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质疑彩礼返规则/李游

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:37:54  浏览:8395   来源:法律资料网
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质疑彩礼返规则



李游



2004年4月1日生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)(以下简称解释二)第十条明确规定了关于彩礼返还的三种情形。这无疑给试图利用传统习俗获取不当利益的行为人戴上了个紧箍咒,有利于保障彩礼给付方的权利。并且第二,三项的规定必须以双方离婚为条件,这在一定程度上还有利于维护婚姻关系的稳定。法律因生活而存在,但生活却不因法律而存在。现实生活中存在的许多事实如果依照这条解释来予以判决将有失公正。现就笔者想象力所及与此解释格格不入的一些问题进行阐述。



(一)嫁妆也应当返还

彩礼是男女双方结婚之前,由男方家庭送给女方的一份礼品或财产,它以结婚为目的。是我国古代传统婚礼中“纳征”的俗称。与此习俗相生相伴的另一习俗便是嫁妆,嫁妆是女方带给婆家的钱财和物品的总和。《红楼梦》第七十二回中,凤姐提到“我们王家可那里来的钱,都是你们贾家赚的.别叫我恶心了.你们看着你家什么石崇邓通.把我王家的地缝子扫一扫,就够你们过一辈子呢.说出来的话也不怕臊!现有对证:把太太和我的嫁妆细看看,比一比你们的,那一样是配不上你们的。”小说的描述虽有些夸张,但也从侧面证明了嫁妆的分量。从经济学关系的角度而论,彩礼和嫁妆是亲家之间为了建立长久的婚姻关系而采取的交换关系中的一部分。这种交换可以联络亲家之间的关系。既如此,法律只规定给付彩礼的当事人有主张返还彩礼的请求权,而不同时规定给付嫁妆的当事人主张返还嫁妆的权利,这就造成了平等民事主体在享有权利上重男轻女。



(二)男方违反婚约,彩礼不应返还。

解释二第十条第(一)项规定的情形是:双方未办理结婚登记手续的。笔者认为双方未办理结婚登记手续的原因可能是多方面的。且不论客观上的原因,只议当事人的主观心理状态可分为:1女方收受了彩礼而故意解除婚约,应当予以返还;2女方收受了彩礼却因意外事件或者不可抗力的原因而不能履行婚约,女方有证据能够证明的,可以不予返还;3男方在与女方订立婚约之后便开始了共同居住,或者在准备结婚的过程中已将彩礼消耗怠尽,应当不予返还;4男方在与女方订立婚约之后到办理结婚登记手续之前这段时间又与婚约以外的第三人发生性行为,或者因触犯刑法而被采取强制措施,以及作出其它足以阻碍婚姻关系成立的行为的,应当不予返还。

在美国历史上曾有过违反婚约之诉规则,它所履行的功能为订婚钻戒的礼赠所取代,目的是为了防止男子破坏婚约。人们的理解是,如果男子违反婚约,这个妇女就可以留下这枚钻戒。

笔者认为当男方违反婚约,或者对未办理结婚登记存在过错的情况下,就不应判决女方返还其彩礼。



(三)婚姻生效之后,权利与义务同在。

解释二第十条第(二)项规定的情形是:双方办理结婚登记手续但确未共同生活的。问题在于什么共同生活的标准是什么?洞房花烛之后就两地分居算不算共同生活,小鸳鸯天各一方只不定期的相聚算不算共同生活,两夫妇分别住在一幢房子的三楼和四楼每月一次性生活又算不算共同生活?如果按照夫妻在同一住所,持续有规律地共同居住生活的标准。以上列举就都不算。但妻子在这种“未共同生活”的情况下仍然有怀孕以及生育子女的风险(尽管避孕和人工流产技术能降低此风险,但却不能完全的消除)。其次我国婚姻法规定自婚生效时起,若无特别约定并且第三人知道此约定的,夫妻要对第三人的债权承担连带责任。也就是说如果丈夫自己在外面欠了钱,妻子便产生了对其债务进行偿付的义务。如此,男女双方自婚姻生效之日起就开始享受到了婚姻的权利,这种权利的享有不以“未共同生活”而改变。权利的另一面注定了是义务,凭什么他只享受婚姻的权利而不履行婚姻的义务呢?而彩礼此时作为妻子的婚前个人财产便更没有任何理由在离婚时主张其返还。



(四)交易岂能存乎于婚姻

解释二第十条第(三)项规定的情形是:婚前给付并导致给付人生活困难的。笔者认为这项规定有助长买卖婚姻之嫌。由于封建残余的重男轻女观念,导致我国人口严重的性比例失调,男性大大多于女性。由此而付出的代价便是高价婚姻以及彩礼的飞速上涨。在我国农村存在着一种现象,就是做父母的辛苦一辈子勤俭几十年也要将自己儿女的婚姻大事办得风光体面。这种虚荣的作派在他们自食其果之后,并随着时代的变迁有更多的人乐于接受仪式简单但周到,节俭花销的方式。笔者认为此时第(三)项规定的出台不但不利于保障给付人的生活,反而会使讲排场,多花钱,摆阔气的作风复辟。原因很简单,既然能够返还彩礼又何必退而求次办廉价的婚礼呢?只要婆家狠得下心他们就可以花钱甚至借钱来娶一个媳妇上门,待抱了孙子之后再以生活困难为由主张返还巨额彩礼。此时他们之间形成了债权债务关系,彩礼便成了诉讼标的。在这场交易中,彩礼是买卖婚姻的筹码,而女方当然是卖方市场,女方因了彩礼的丰厚而显耀自己身价的高昂,男方想着我先忍辱负重一段,看我以后怎么休你!

这样的规定不仅仅使古朴的婚俗变了型,更让本应温情脉脉的婚姻家庭关系变得功利十足铜臭四溢。最终加速了婚姻这个社会细胞的崩溃。

相反,如果取消此项规定,那么给付人在作出给付行为之前才会合理地预期给付彩礼的后果。没有后路可退的时候,反而能够促使当事人作出理性的选择。



当法律与生活背道而驰的时候,有权存在的不应该是法律,而是生活。现行的彩礼返还规则明显地剥夺了女方当事人应有的权利,建议再补充,修订。



意见如下:

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防控甲型H1N1流感室内环境净化指南(试行)

中国室内环境监测工作委员会 国家室内环境和室内环保产品质检中心


防控甲型H1N1流感室内环境净化指南(试行)

  一、指导思想

  当前,在党中央、国务院的统一指挥和坚强领导下,在高级政府和相关部门的统一部署下,我国对国际上正在流行的甲型H1N1流感采取了有效的防控措施,已将甲型H1N1流感纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,取得了一定的成效。但是,近日随着甲型H1N1流感疫情继续在全球较大范围内传播,世卫组织再次拉响了警报,将要把流感大流行预警级别提至最高级别6级。

  由于甲型H1N1流感是一种新的甲型H1N1病毒引起的急性呼吸道传染病,具有较强的传染性,可通过室内环境中的空气飞沫进行传播。特别是随着我国夏季的到来,集中空调器和家用空调器的大量使用,天气炎热和长时间使用空调会造成人体抵抗力下降,容易感染流感等流行性疾病。

  为指导全社会做好甲型H1NI流感的室内环境污染预防与控制工作,推荐先进的科学的净化技术,创建达到室内环境卫生标准的室内环境,为全社会提供净化室内环境防控甲型H1N1流感的有效方法,降低和减少甲型H1NI流感的发生和危害,在世界环境日和全国第四个室内环境保护宣传月之时,中国室内装饰协会和室内环境监测工作委员会和国家室内环境与室内环保产品质量监督检验中心特制定本指南。

  二、基本要求

  1、严格遵守国家《室内空气质量》标准《中华人民共和国传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》有关保护环境、安全卫生、防疫减灾等法规和标准,在国家的统一领导下,科学、有序、有效地开展防控工作。

  2、各相关单位根据本《指南》推荐的净化室内环境防控甲型H1N1流感的方法,根据用户建筑与室内环境的特点,制定防控甲型H1N1流感净化室内环境的预案。

  3、开展全社会室内环境生物污染控制的科普教育和技术培训,提高人们提高室内环境质量与卫生标准意识。采取多种形式宣传净化室内环境,保障人们健康水平的科学知识和卫生理念,引导和支持更多的民众参与实际行动。

  4、动员全国室内环境保护行业在室内环境净化、防控微生物污染方面的技术创新,鼓励有更多、更好的技术为防控空气微生物传播疾病,保障人们的健康水平提供高科技的装备。

  三、基本方法

  (一)室内环境通风的方法

  1、开窗通风是改善室内环境质量的常用方法。在使用开窗通风方法改善室内环境质量的时候,应注意:

  ①雾霾天气和沙尘天气不宜通风换气;

  ②城市空气质量低于“优”和“良”的情况下要选择性的进行通风换气。

  ③居住在交通繁华的公路和高速路旁边的家庭和单位,注意在车辆通行高峰时间不宜通风换气,

  ④居住在大型医院附近,或者住房附近有养殖场、垃圾场、化工厂和食品加工厂要注意选择性的进行通风换气。

  ⑤注意在在中午和晚饭时间不要通风换气,防止厨房排放的油烟污染影响室内空气质量。

  ⑥注意通风时间,城市居民通风换气时间最好在上午9点到11点,下午1点到4点之间,或者晚上7点-10点。每天通风不少于2小时,

  ⑦开窗通风注意根据不同户型,将窗户全部打开,形成对流以保持室内通风和空气新鲜。

  2、疑似病人或确诊病人的隔离室通风。隔离室、发热门诊和感染性疾病科等重点部门,严禁开窗通风与使用未安装空气净化消毒装置的中央通风系统,预防病菌通过空气扩散与传播疾病。隔离室发热门诊和感染性疾病科等重点部门应当采取负压通风,排风应进行严格的消毒,排风中的致病菌不能检出。

  3、居家医学观察人员的居室对环境有着特殊要求。可以在医疗部门的指导下合理进行通风推荐采用装有空气净化消毒装置的新风系统和中央空调通风系统,空气净化消毒装置应当经过卫生学评价,其主要指标为出风口的细菌总数应≤500cfu/m3,真菌总数应≤500cfu/m3, b-溶血性链球菌等致病微生物不得检出。

  (二)室内环境净化与消毒的方法

  1、健康人群家庭和办公室

  室内环境一般不需要消毒,但要控制室内各项污染物浓度,主要控制可吸入颗粒物、甲醛、苯、甲苯、二甲苯、TVOC等污染物浓度,使室内空气质量达到国家制订的《室内环境质量标准》(GB18883-2002)。对于健康人群,推荐有条件通风与使用空气净化器的方法,保证室内空气全面、恒定地达到室内空气质量标准。

  2、弱势人群的家庭和办公室

  弱势人群主要包括高危人群、易感人群和亚健康人群:

  l 高危人群是指感染甲型H1N1流感病毒后易发生严重并发症甚至死亡的人群,包括:

  (1)5岁以下儿童(2岁以下者更易发生严重并发症);(2)65岁及以上老年人;(3)妊娠妇女;(4)伴有以下疾病状况者:慢性呼吸系统疾病,心血管(高血压除外)、血液、神经、神经肌肉系统或者肾、肝、代谢、内分泌疾病,免疫功能抑制者(包括应用免疫抑制剂或HIV感染等致免疫功能低下者),19岁以下长期服用阿司匹林者;(5)集体生活于养老院或其他慢性病疗养机构的人员。

  l 易感人群,包括医院的医护人员、厨师、美容师、出租车司机以及某些职业场所

  的人员;

  l 亚健康人群,包括由于工作紧张、压力大、连续劳累等原因,出现短时疲劳、免疫

  能力低下等症状的人员和行业。

  弱势人群的室内环境应达到室内环境卫生标准。其主要污染物细菌总数的浓度应≤500cfu/m3。

  推荐采用物理消毒与空气净化的方法有效解决室内环境与空调通风系统的污染问题。推荐采用符合卫生部消毒技术规范的静电吸附式空气净化消毒器、紫外线循环风以及其他具有卫生部消毒药械批文的动态空气消毒器。

  3、医院的隔离室

  医院的隔离室等重点部门应当按照医院消毒规范对室内环境进行严格的消毒,达到《医院消毒卫生标准》(GB 15982-1995)。经过消毒后,室内空气中的细菌总数应≤200cfu/m3, 物体表面细菌总数应≤5cfu/cm2, 医护人员手上细菌总数应≤5cfu/cm2。

  推荐使用符合卫生部消毒技术规范的静电吸附式空气净化消毒器、紫外线循环风以及其他具有卫生部消毒药械批文的动态空气消毒器。

  4、所有的室内空气净化设备与药剂必须具备省级以上的有CMA资质的空气净化器检测合格的检测报告书。对于细菌指标的检测,必须有国家检测中心省级以上的疾病预防控制中心出具的检验合格报告。消毒设备和药剂,必须具备卫生部消毒药剂与消毒器械卫生批件,符合我国《消毒管理办法》。

  (三)空调器的净化与消毒方法

  1、空调器的过滤装置、换热系统与中央空调的风管系统的积层会成为细菌等微生物大量繁殖的温床。应当定期对空调的上述部件与系统进行清洗。

  2、民用壁挂式、柜式与天花板式分体式空调,一般市民可以自行清洗,清洗包括过滤网与换热器的翅片,也可以委托专业的服务机构进行规范的清洗。

  3、公共场所集中空调通风系统应当按照卫生部的要求进行定期清洗公共场所集中空调通风系统的清洗必须委托具有资质的专业清洗机构进行。

  4、建议公共场所集中空调安装空气净化消毒装置。空气净化消毒装置产品应当具有国家检测中心和省、市级以上的疾病预防控制中心出具的检测合格报告,其主要的技术指标与出风口的空气质量应达到有关的卫生要求。

  5、弱势人群生活、工作与活动的室内,在使用空调的时候,应注意经常保持密闭室内空气的流通。有条件的应当配备空气净化器,要求使用空气净化器的室内空气中,细菌总数的含量要≤500cfu/m3。

  6、在有可能存在传染病菌传播危险或其他生物污染突发情况下,未装空气净化消毒装置或装有空气净化消毒装置但未经卫生学评价的中央空调系统应当停用,直至危险消除或紧急安装空气净化消毒装置并经过卫生学评价。

  7、医院疑似病人或确诊病人的隔离室以及发热门诊和感染性疾病科等重点部门应当使用医用空调系统,而不能使用普通的民用空调。

  (四)防止卫生间和厨房管道污染的方法

  房间卫生间和厨房通风道、设备管道和下水道也是疾病病毒传播渠道。特别是房间的地面地漏、洗衣机地漏、浴室地漏、洗手盆下排水口、墩布池排水口等向外排水的通道,是污染室内环境的细菌病毒和臭气、蟑螂、蝇蝶的侵入口。2003年非典的淘大花园教训值得注意。

  一是注意检查厨房排烟道是否串烟、堵塞或者安装不合理的情况。

  二是注意下水道是否返味,返水弯是否安装合理,原来的这些通道下都有存水弯,排过污水后有一段存水在管道中,这样就可以阻挡啦!

  三是经常检查室内卫生间和厨房的地漏水封是否缺水,特别是在夏季和冬季气候干燥的季节,及时进行补水。

  四是在密闭性好的房间开启厨房油烟机时候,要开启门窗,进行空气对流,防止形成空气负压,造成室内生物污染和臭气污染,建议再安装一个排风扇。

  (五)利用植物进行室内环境杀菌消毒方法

  一些植物具有杀菌消毒的作用,在室内和家庭庭院进行养植,可以起到净化空气的作用。注意四条原则:

  1、根据室内环境污染有针对性的选择植物。有的植物对某种有害物质的净化吸附效果比较强,如果在室内有针对性的选择和养殖,可以起到明显的效果;玫瑰、桂花、紫罗兰、茉莉、柠檬、蔷薇、石竹、铃兰等芳香花卉产生的挥发性油类具有显著的抑菌和杀菌作用。蔷薇、石竹、铃兰、紫罗兰、玫瑰、桂花等植物散发的香味对结核杆菌、肺炎球菌、葡萄球菌的生长繁殖具有明显的抑制作用。

  2、根据房间的不同功能选择和摆放植物。夜间植物呼吸作用旺盛,放出二氧化碳,卧室内摆放过多植物不利于夜间睡眠。卫生间、书房、客厅、厨房装修材料不同污染物质也不同,可以选择不同净化功能的植物。

  3、根据房间面积的大小选择和摆放植物。植物净化室内环境与植物的叶面表面积有直接关系,所以,植株的高低、冠径的大小、绿量的大小都会影响到净化效果。一般情况下,10平米左右的房间,1.5米高的植物放两盆比较合适。

  4、利用花卉植物净化室内环境的健康安全

  ①忌香。一些花草香味过于浓烈,会让人难受,甚至产生不良反应。如夜来香、郁金香、五色梅等花。

  ②忌敏。一些花卉,会让人产生过敏反应。像月季、玉丁香、五色梅、洋绣球、天竺葵、紫荆花等, 人碰触抚摸它们,往往会引起皮肤过敏,甚至出现红疹,奇痒难忍。

  ③忌毒。有的观赏花草带有毒性,摆放应注意含羞草、一品红、夹竹桃、黄杜鹃和状元

  红等。

  ④忌伤害。比如仙人掌类的植物有尖刺,有儿童的家庭、或者儿童房尽量不要摆放。另外为了安全,儿童房里的植物不要太高大,不要选择稳定性差的花盆架,以免对儿童伤害。

  ⑤忌污染。室内养植的植物和花卉施用的农药、杀虫药和化肥设备必须安全,符合国家农作物相关安全标准和规范,防止造成室内环境污染和人身伤害。


关于刑事诉讼证据立法的几个问题
范德浩

  干朝端当前,刑事诉讼证据立法已经提上了立法的议事日程。其中有些问题尤为基层司法部门的同志所关注,迫切希望这些问题能在立法中得到解决。这些问题包括:
一、关于非法取得证据的采信
  目前,对于非法取得的言词证据,大家的认识基本一致,即不能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条对非法取得的言词证据持排除态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定,对非法取得的言词证据可以依法重新取证。公安部的有关规定则对非法证据的效力没有涉及。如何协调三家在这一问题上的认识也是刑事证据立法所要解决的任务。
  对于非法取得的物证,理论界和司法界认识分歧较大。世界各国对这一问题的处理、立法也差异颇大。美国采取的是较严格的排斥法,他们认为非法证据一般都应排斥,不能作为证据采信,但也设置了“最终和必然发现的例外”、“善意例外”等例外情形,缩小了非法证据的范围;英国虽同属英美法系,但对非法物证一般原则上不予排除,将自由裁量权委与法官。德国刑诉法对非法获取的物证的证据效力没有涉及,但对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据予以禁用,但对重大犯罪,则前者应当让步。日本对于非法获得的物证的排除要求较为严格,如果不是因“重大违法”所获得的物证,或者当事人无异议的,一般都可采信,只有因“重大违法”所获得的物证,才可以排除。比较各国对于非法物证的态度,我国目前采用类似美国的做法不大现实。我国目前可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法,采取一种对非法物证持否定态度,但在审判实践中区别不同情况加以不同处理的方式。
  具体来说,可以在排除非法物证思想确立的前提下,从制度和立法上做以下的设计:(一)对取得过程中有轻微违法行为的,可以依法重新取证,或者补办合法手续,按照法定程序和方法重新取证;(二)对取证过程中有重大违法行为的,其所取非法证据一律摒除,法庭不得采信。对重大违法行为的判断,可以界定为:第一,非法取证受到法律处罚或受到行政处罚的行为;第二,手段恶劣、后果严重、影响较大的非法取证行为,如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或强行搜查人身的行为,损坏财产、伤害人身的搜查行为等;第三,排除非法证据有危及国家安全之虑,或对社会重大公共安全存在威胁的重大犯罪应作为例外情形处理。例外情形的认定由法官据此自由裁量。
二、关于证人出庭作证
  当前在刑事诉讼中证人出庭作证率偏低,特别是被告人翻供或供述与证人证言有矛盾时,证人不出庭便无法当庭质证。在刑事自诉案件中证人不出庭作证尤为普遍。这些证人多为自诉人或被诉人的邻居、同事等,对出庭作证顾虑较多。
  当前证人出庭作证率低,主要原因有二:一是我国目前仍未建立证人无理拒绝作证制裁制度;二是我国的法律法规对证人出庭作证缺乏相应的保障性措施。针对第一个原因,在我国立法中可明确规定,对无正当理由拒不出庭作证的证人,可以拘传并根据情节轻重予以训诫、具结悔过或者处以罚款、拘留。针对第二个原因,应加强对证人的安全保护,并在新的立法中作出对证人的补偿安排,其中应包括证人的在岗工资、奖金损失费、作证时的交通费、食宿费等。对这些经济补偿应根据证人的不同情况由财政支出。
  对证人出于合理的理由拒绝作证的情况,刑事证据立法应一并予以考虑。我国立法没有规定证人可以拒证的权力。我国古代历来都有亲亲相隐的传统。解放以后,我们将其作为封建的东西抛弃了。但西方许多国家都有类似我国古代立法的条款。如德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权;英美法系规定夫妻间在婚姻存续期间享有相互拒证权;日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。法国刑诉法规定,包括配偶在内的父母、儿女或其他直系卑尊亲属、兄弟姐妹等有义务作证但免于宣誓,因而不负伪证的法律责任,其证言效力只作参考而不作裁判的主要证据。韩国及我国的台湾也有亲亲相隐的类似规定。因此,不应将“亲亲相隐”简单地做为封建残余予以抛弃。可以考虑在刑事证据立法中把亲属拒证权列入有合理的理由拒绝作证的情形之中。这样做有利于社会的和谐及稳定,其立法的指导思想是,社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。保护亲情和家庭,也就是保护社会的最基本的单元和细胞。如果家庭得到了最精心的呵护,社会就有了和谐及稳定的基础。因此,为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定,通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步,以换取更大的社会利益,是实现现代法制可考虑的做法之一。
  拒证权还可以考虑列入的有:因作证而自我归罪的;因职业原因享有保守秘密的义务的,如律师与被告人、医生与病人等。联合国有关公约还规定法官在履行职务中得知的秘密也享有免证权。通过立法赋予部分人作证豁免权很有必要。
三、关于证据开示制度
  根据刑诉法和司法解释的条款,我国刑事审判程序中已有一些有关证据开示的规定,如检察院要在开庭前移送证据目录,要移送证人名单和主要证据复印件等。然而,由于目前刑诉法对证据开示所做的规定过于粗略,最高人民法院所作的司法解释对检察院并无约束力等因素的存在,在审判实践中出现了一些问题和矛盾,有时甚至使得开庭审理不能顺利进行。如1999年8月,武汉市某基层法院审理了宋某、马某贪污一案。在庭审时,公诉人出示了一份十分重要的证据材料,由于该证据在庭审前未移送复印件,辩护律师未能查阅到。辩护律师束手无策,只有请求法庭延期审理。根据最高法院法释〔1998〕23号司法解释《关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》第155条:“如果辩护方提出对新的证据要做必要准备时,可以宣布休庭,并根据具体情况确定辩护方作必要准备的时间。”法庭只能同意律师的意见,进行休庭。如果建立了证据开示制度,规定未在庭审前开示的证据,庭审时不得出示,那么就不会出现庭审时采取突然袭击的方式出示证据的现象,庭审效率会大为提高。
  对证据开示是检察院单向开示,还是检察院、律师双向开示在认识上目前不尽一致。由于现行法律没有律师要在庭审前向检察院出示证据的规定,因此,庭审时常常出现律师出示主张无罪、轻罪的证据,而检察员没有准备的非常被动的情况。因此,有同志建议证据开示制度应是双方互相开示,权力均等。双方未开示的证据庭审时均不得出示。当然,也可以有一些例外的安排。
  证据开示应在庭审前进行,由非审理本案的法官主持,以避免庭审法官产生先入之见。
  也有人认为,证据开示制度讲的是程序问题,从诉讼结构上来讲,安排在证据立法中不太妥当。另一种意见认为,刑事证据立法不是刑诉法中证据部分的简单扩张或改写,而是就有关联的证据问题一并立法。从理论上和实践上看,这样安排有很大好处。
四、关于鉴定问题
  司法鉴定是目前困扰人民法院的一个头痛问题。其主要表现是一件案子、一个当事人可能同时有几个甚至多达六、七份来自不同级别的鉴定单位的鉴定,法庭开庭时很难采信。如何规范这种重复鉴定、大打鉴定战的现象呢?
  一种意见认为解决这种状况的方法可以采用行政的方法解决,即一个地区指定一个权威部门做鉴定的最后的裁定部门,法院审判以这个权威部门的鉴定为准。这样可以减少重复鉴定的现象。
  另一种意见认为司法鉴定如法医鉴定是一种科学鉴定,科学问题很难用鉴定单位级别高低、权威大小来决定。级别低的鉴定单位对某类鉴定问题术有专攻,很可能他的鉴定是正确的;级别高的鉴定单位也难免有疏忽、出错的时候。因此指定某一个鉴定单位做最后的权威的鉴定单位既不合理、也不符合科学方法。所谓法定证据,其最突出的表现便是对各种证据的证明力作出预先规定。如果法院或其它部门指定某一部门为最权威的鉴定单位,无疑是预先设定了其鉴定结论为最有效的证据。这种做法在实践上和理论上都是行不通的。
  要解决重复鉴定法庭无法采信的问题,我们认为,首先要解决对鉴定的认识问题。要认识到科学鉴定也是一种证据,这种证据只有经过正当的程序进行审查确认符合客观实际时才能采信为诉讼证据。不经过质证的证据我们不应无条件地采信。在这一点上鉴定结论并不比其他证据材料享有任何的特权。要认识到鉴定结论是可能出错的,鉴定结论并不等于科学结论。鉴定的证明力并不必然地高于其他证据材料。鉴定的正确与否并不必然与鉴定单位的级别高低成正比。审判人员不要迷信鉴定结论。因此,当出现多种鉴定材料时,我们一定要让这些鉴定结论经过法庭质证,然后,通过质证做出内心确信,对不同的鉴定材料做出取舍采信。仅仅依靠级别高的鉴定单位所作出鉴定结论来定案的方法,是放弃法官职责的偷懒、取巧的方法。这里,立法就要解决一个鉴定人出庭的问题。如果鉴定人不能出庭,对方就不可能对他进行质证,法庭也无从采信。目前,鉴定人不出庭已是普遍现象。因此,立法需要规定:鉴定人在法庭或对方当事人认为需要出庭时一定要出庭。鉴定人不能出庭接受质证的鉴定结论,法庭可以不予采信。
五、关于证据的灭失和固定
  在审判实践中,审判人员经常会遇到因侦察阶段收集到的证据没有固定而灭失,或先破后侦,没有收集证据,破案后因证据不足造成疑案的现象。证据的灭失往往还与赃款赃物随案移送制度的虚设有关。近一时期,赃款赃物随案移送制度基本上被虚设,有时连清单也没有随案移送,由此在审判中引起了一系列问题。如有的盗窃物品需要估价,检察机关不估价、不鉴定,不负举证责任时,法院由于没有实物,也无法估价;有的案件凶器没有移送,有时在公安机关就已遗失了,导致审判证据不足。我们建议在现有的司法解释的基础上,对赃款赃物随案移送制度应在立法上有所反映。
  (作者单位:湖北省武汉市中级人民法院)