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航空运输合同研究/张昭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:58:15  浏览:8885   来源:法律资料网
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航空运输合同研究

张昭辉


论文摘要
民用航空运输是在航空承运人与消费者之间进行的一种服务交换活动。航空运输作为一种新的交通运输类别,距今只有百余年历史,其产品表现为生产过程在流通过程中的延续,产品形态是运输对象的在空间上的位移,通过航空运输使用人的购买完成其商品属性。航空运输可分为国内运输和国际运输、航空旅客运输、行李运输和货物运输等类别。
航空运输合同就是航空运输承运人使用民用航空器将旅客或者货物从起运点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。合同主体是指参与航空运输活动的当事人,包括承运人、旅客、托运人和收货人。合同双方当事人既是权利主体,又是义务主体,其权利义务是对等的。承运人负有强制缔约义务、安全、正点运输义务和合理运输义务,作为航空运输合同另一方当事人的旅客、托运人、收货人则应履行支付票款或运输费用的基本义务。航空运输合同在实质上体现为明示存在的航空运输凭证、公示生效的航空运输条件和公布实施的航空法律法规三者的有机结合,在形式上以合法获得承运人填开的航空运输凭证为航空运输合同成立的初步证据。航空运输合同种存在大量格式条款。承运人如企图在航空运输合同中通过合同条款免除承运人的法定责任或降低法定的赔偿责任限额,这种条款被法律认为是无效的,但不影响航空运输合同的有效性。
国际航空运输国际统一立法是大势所趋,主要标志就是“华沙体系”的建立和完善。华沙体系是当前调整和规范国际民用航空运输活动的最重要的法律,核心内容是运输凭证和承运人的民事责任制度两大方面。它规定了国际航空运输的定义,统一了运输凭证、运输条件、运输责任和赔偿诉讼等有关国际运输各项主要问题的具体规定。我国的《民航法》等国内立法过程中借鉴吸收了华沙体系的主要内容和精神,在责任制度上,旅客伤亡、行李损坏、货物损害实行严格责任制,延误实行过错推定责任制,但责任限额远比华沙体系及现行的承运人实行的标准低,且国内运输与国际运输适用不同的限额。
航空运输合同作为合同的一种,它的成立是合同当事人达成合意,并经过要约和承诺程序后订立的。航空运输使用人依照约定支付使用航空运输服务的对价,承运人向航空运输使用人出具运输凭证,合同即告成立,而它的生效则要经过法定的确认程序。航空运输合同的完成以旅客到达运送目的地和托运货物的交付为标志。在航空运输合同履行过程中,可以依法对合同进行变更和解除,其效力不溯及已履行部分。合同当事人还享有先履行抗辩权和不安抗辩权。
违反航空运输合同的责任主要有支付违约金、赔偿损失等,赔偿责任方式是限额。航空运输合同违约责任的赔偿范围被严格限定在我国《合同法》第113条所规定的可预见性范围内,赔偿对象上仅限于财产损失。合同当事人违反合同,给对方造成损失的,要承担违约赔偿责任。合同当事人违反航空货运合同的,托运人未按时缴纳运输费用的,应当承担违约责任;托运人托运货物违反如实申报义务、违反包装标准和规定,造成承运人或第三者的损失,托运人应承担赔偿责任。收货人未及时领取货物,应当按规定承担货物的保管费。对托运人未交或少交的运费应当补交,否则就要承担违约责任。在航空运输领域,《华沙公约》对承运人责任采取了传统的以过错为责任前提的归责原则,即对航空运输造成的损害赔偿,仍然以承运人是否有过错作为承担责任的条件,但在具体归责的时候,采用了过错推定和举证责任倒置的办法。《华沙公约》明确规定了承运人应承担责任的三种责任形态:(1)旅客人身伤亡;(2)行李、货物灭失、损坏;(3)延误。因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客人身伤亡的,承运人应当承担责任;但是,旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的,承运人不承担责任。对旅客托运的行李、随身携带物品或货物在航空运输期间毁灭、遗失或损坏的,承运人应当承担责任。承运人应当对因延误造成的损失承担责任,“如有正当理由”,不构成延误责任,举证责任由承运人承担。
旅客人身伤亡、行李或者货物的毁灭、遗失、损坏和承运人对旅客、行李或者货物延误造成的损失既是承运人违反航空运输合同的行为,也是承运人侵犯旅客人身权、财产权的行为,存在责任竞合。对侵权责任和违约责任的竞合,无论何人就航空运输中发生的损失提起诉讼,也无论其根据航空运输合同提起诉讼,还是根据侵权行为法提起诉讼,还是根据民航法或者有关的国际公约提起诉讼,均只能依照民航法规定的条件和赔偿责任限额提起诉讼。航空运输的诉讼时效期间为2年,自民用航空器到达目的地点、应当到达目的地点或者运输终止之日起算。
电子商务在航空运输领域的应用目前集中在电子客票,电子客票是航空运输电子合同的表现。电子合同是一种采用数据电文形式的书面合同,承诺人通过数据信息形式发送要约,采用到达生效主义,承诺一经到达要约人处合同当即成立,并经承诺人确认生效。但是电子客票在我国现行航空法律框架下不是“客票”,其订立程序也和现行法律规定有冲突,有待通过法律修订解决。
Abstract
Civil aviation transportation is a new emerging service activity by which the carrier exchanges service with the customer. The civil aviation only can be sourced to one hundred years ago as a new transportation category, which is the posterior part of the manufacture-distribution chain, the movement of space is the character of this type service and it can be defined as a product after the purchase. The civil aviation is including domestic transportation and international transportation, or customer, luggage and cargo transportation.
The airway transportation contract is the agreement illustrated that the carrier promise the consigner to carry cargos or customers from certain place to destination, and the consigner bear the obligation of paying freight. The participants include carrier, customer, consigner and receiver; they are equal obligation and right holder in terms of contract, safety, punctuality, reasonable transportation and payment. The contract’s essence is a existing air transportation certification, public expressed transporting condition and the entitled laws, when the carrier finish the certificate the contract will be treated as in force in format.
The unification of international airway transportation law is the trend this era; the “Warsaw system” is the corner stone of which. It contributed in voucher unification and carrier’s civil obligation by defining the international airway transportation and unifying voucher, contract condition and complain fairs. China civil aviation laws absorbed parts of this system but decided to hold lower criteria
The airway transportation contract become effective provided that the participants get common agreement, then offering and accepting, then paying counter price and provide legal transportation voucher. Contract must be confirmed by certain legal process and finished when the carried item get to destination. Any reasonable amendment or stop will not be sourced to the fulfilled part of the noted contract and the contradictory rights are reserved
Compensation or indemnity issues are regulated by Chinese “Contract law” clause no.113 that the indemnity is limited in a reasonable extent in terms of physical damage. The “Warsaw system” considers that the carrier’s obligation must be tracked according to his fault as a precondition, supposed fault and converse quoting are two methods. “Warsaw system” estimates three forms of obligation: customer physical damage, cargo theft or damage and Mora.
The above-mentioned three obligations are both breach of transportation contract and infringing customer’s body right or property right, these activities are jurisdiction of civil law or civil aviation law, no matter what jurisdiction they chose they have to sue according to the civil aviation law conditions and compensation obligation limit, the time limit is 2 years from the day when the aviation vehicle get to or should get to destination or the finish day of transportation.
The Electronic Commerec model are applied usually in e-ticket, e-ticket a form of e-contract of airway transportation. This e-contract is digital format contract offered by digital messages and effective when receiver get this message and then confirm same way. But e-ticket is not accepted by our legal systems yet, it conflict with the prevailing aviation legal system.
第一章 航空运输
1903年,美国的莱特兄弟在卡罗莱纳成功地使一架具有动力装置的重于空气的航空器??飞机飞上了天空,人类的活动空间便终于突破了重力和二维空间的限制,有了更加广泛的自由。自此以后,以飞机为代表的航空器首先在军事领域得到广泛应用,继而在人类社会生活的各个方面发挥着日益重要的影响。到目前为止,航空运输和铁路运输、道路运输、水上运输、管道运输等其它运输方式一起,构成整个运输业。从肩扛手提到木牛流马再到火车飞机,运输方式的质的飞跃给人类社会的进步带来了巨大的物质财富和生活方式的深刻变革,促进了历史发展和社会进步。
第一节 航空运输概述
民用航空运输是指承运人使用航空器把旅客、行李、货物、邮件实现位移的全部活动。 与其相联系的另外一个概念是公共航空运输,是指公共航空运输企业以取酬为目的,使用民用航空器运送旅客、行李或货物。

一般来讲这两个概念没有多大区别,可以等同使用。民用航空运输是我国国民经济的重要组成部分,是交通运输这一独立的物质生产部门中的一个子部门,它积极有效参与社会财富创造,在国民经济中所占的比重越来越大。它提供了安全便捷的运力,在国民经济发展中对生产、流通、分配和消费各个环节都发挥着越来越重要的影响力。据民航总局统计,2003年全行业完成运输总周转量171亿吨公里,旅客运输量8759万人,货邮运输量219万吨,分别比上年增长3.6%、1.9%和8.4%,客运量占全社会运输总量的9.7%。截至2003年底,年末全行业在册运输飞机总数为661架,其中客机643架,座位数11万个;货机18架,业载能力1080吨。
民用航空运输既包括国内客、货运输,也包括国际客、货运输,既含有生产经营过程中的管理关系,又含有平等的民事法律关系,它的所有活动都是在以《民用航空法》等一系列法律法规、部门规章、技术规范和标准性文件和关于民航方面的国际条约、双边协议等所调整规范,同时也受民商法、经济法的相关法律法规调整规范。出于约定俗成的简化,一般都把民用航空运输简称为航空运输。
航空运输具有以下几个特点:
第一,商品性。航空运输所提供的产品是一种特殊形态的产品??“空间位移”,其产品形态是改变航空运输对象在空间上的位移,产品单位是“人公里”和“吨公里”,航空运输产品的商品属性是通过产品使用人在航空运输市场的购买行为最后实现的。
第二,服务性。航空运输业属于第三产业,是服务性行业。它以提供“空间位移”的多寡反映服务的数量,又以服务手段和服务态度反映服务的质量。这一属性决定了承运人必须不断扩大运力满足社会上日益增长的产品需求,遵循“旅客第一,用户至上”的原则,为产品使用人提供安全、便捷、舒适、正点的优质服务。
第三,国际性。航空运输已成为现代社会最重要的交通运输形式,成为国际间政治往来和经济合作的纽带。这里面既包括国际间的友好合作,也包含着国际间的激烈竞争,在服务,运价、技术标准、经营管理和法律法规的制订实施等方面,都要受国际统一标准的制约和国际航空运输市场的影响。
第四,准军事性。人类的航空活动首先投入军事领域,而后才转为民用。现代战争中制空权的掌握是取得战争主动地位的重要因素。因此很多国家在法律中规定,航空运输企业所拥有的机群和相关人员在平时服务于国民经济建设,作为军事后备力量,在战时或紧急状态时,民用航空即可依照法定程序被国家征用,服务于军事上的需求。
第五,资金、技术、风险密集性。航空运输业是一个高投入的产业,无论运输工具,还是其它运输设备都价值昂贵、成本巨大。因此其运营成本非常高,航空运输业由于技术要求高,设备操作复杂,各部门间互相依赖程度高,因此其运营过程中风险性大。任何一个国家的政府和组织都没有相应的财力,象贴补城市公共交通一样去补贴本国的航空运输企业。出于这个原因,航空运输业在世界各国都被认为不属于社会公益事业,都必须以盈利为目标才能维持其正常运营和发展。
第六,自然垄断性。由于航空运输业投资巨大,资金、技术、风险高度密集,投资回收周期长,对航空运输主体资格限制较严,市场准入门槛高,加之历史的原因,使得航空运输业在发展过程中形成自然垄断。
第二节 航空运输产品的特殊商品特性
航空运输是一种特殊的产品,表现为生产过程在流通过程中的延续,它的产品形态是运输对象的在空间上的位移,亦即只改变运输对象的空间位置,而不改变劳动对象的属性和形态。这种特殊的产品只有投入到市场??航空运输市场进行交换,通过航空运输使用人的购买行为,才体现出其价值和使用价值,从而完成商品属性的自身转化。《民航法》第九十一条通过对“公共航空运输企业”的定义,明确了公共航空运输企业“以营利为目的”的特点,与其它公共交通方式相比较,在淡化了公益性色彩的同时指出营利是航空运输企业能够继续为公众提供运输服务的前提条件,从法律上确定了航空运输产品的商品特性。
航空运输生产所创造的使用价值和交换价值是附加于航空运输对象身上的。表现在客运上,航空运输直接满足了旅客在尽可能短的时间内改变自己空间位置的需要,运输产品被旅客直接消费;表现在货运上,航空运输产品附加在所运输货物的成本上,在交换中列入流通所需的资金。这和其它运输产品的商品特性是一致的。
一般认为运输产品这一特殊的商品是不能储存的。 而航空运输作为运输产品的特例,也是一边生产一边消费,不能储存,受时间严格制约。 这也是区别于其它物质生产部门的重要客观标志。所谓储存,根据《现代汉语词典》的解释,是指(把物或钱)存放起来,暂时不用。一般储存的对象是有形物,但是无形物也是有可能被储存的。由此定义出发,可以合理地推出这样的结论:如果运输产品可以延时使用或代偿性使用,在客观上就达到了产品备而待用的要求,体现出一定意义上的功能等价,在这个意义上可以说是具备了储存的基本功能。以航空运输产品为例,由于航空运输市场的专业化、市场化程度随着我国经济发展和改革开放的进程日益深化,承运人必须提供更为优质的服务才能占领市场,才能在激烈的竞争中保持不败。部分公共航空运输企业及其代理人面向社会推出的所谓“积分卡”、“积点卡”等服务手段明确规定:持卡消费一定的里程,便可获赠计分、计点,而这些分、点(代表一定的待消费里程)累计到一定数额后,可以享受赠送免费不定期机票之类的服务。旅客可以在规定期限内随时使用赠送的免费不定期机票。由此可见航空运输产品具备一定的可储存可能性。相信随着科技和经济的进一步发展,在将来人们可以完全突破时空限制,从而使航空运输产品真正具有储存性。
航空运输产品的特殊性还表现在商品生产过程的与众不同上。航空运输所使用的运输工具(生产工具)是民用航空器(主要是指飞机)。“航空器”在1967年11月国际民航组织最终确定的定义是“大气层中靠空气的反作用力,而不是靠空气对地(水)面的反作用力作支撑的任何器械”,不包括凭借气态发射物产生冲力的火箭,也不包括靠空气对地面的反作用在大气中获得支撑的气垫船(器)等 ,虽然这一定义只对芝加哥公约的参加国具有法律约束力,但它事实上已被公认为国际习惯法而得到世界各国的广泛承认。而民用航空器则是指根据《民航法》第五条的规定,指除用于执行军事、海关、警察飞行任务以外的航空器,它是作为所有权标的的动产,可成为抵押权的标的,它同时又是人格化的物,具有注册登记国的国籍,它只有在指定处所标明国籍标志和登记标志并具备航空器注册登记国颁发或核准的适航证、无线电台执照等相关必要文件后方可投入民用航空运输营运。民用航空运输的承运人(生产者)被限制为公共航空运输企业??具有特殊要求的企业法人,根据《民航法》第九十一条的规定,公共航空运输企业是指以营利为目的,使用民用航空器运送旅客、行李、邮件或者货物的企业法人。第九十二条规定,设立公共航空运输企业,应当向国务院民用航空主管部门申请领取经营许可证,并依法办理工商登记,未取得经营许可证的,工商行政管理部门不得办理工商登记。因此只有取得民用航空运输许可的企业法人,才能从事民用航空运输业务。
第三节 航空运输的种类
根据不同的分类标准,航空运输可划分为不同的种类。
一、从航空运输的性质出发,一般把航空运输分为国内航空运输和国际航空运输两大类。根据《民航法》第一百零七条的定义,所谓国内航空运输,是指根据当事人订立的航空运输合同,运输的出发地点、约定的经停地点和目的地点均在中华人民共和国境内的运输。而所谓国际航空运输,是指根据当事人订立的航空运输合同,无论运输有无间断或者有无转运,运输的出发地点、约定的经停地点和目的地点之一不在中华人民共和国境内的运输。这一定义是参照我国已参加的《华沙公约》和《海牙议定书》的规定的主要精神形成的,决定航空运输性质的唯一标准是运输的“出发地点”、“目的地点”和“约定的经停地点”是否均在我国境内,而确定“出发地点”、“目的地点”和“约定的经停地点”的依据则是当事人双方订立的航空运输合同,即双方当事人的事先约定,一般不考虑在实际履行该运输合同过程中是否因故而实际地改变了航路。值得注意的是在没有相反证明时,在客票、行李票等运输凭证上注明的关于“出发地点”、“目的地点”和“约定的经停地点”的内容即为确定该次航空运输的“出发地点”、“目的地点”和“约定的经停地点”的依据。判断航空运输性质时,不考虑运输有无间断或有无转运。
如何正确理解“约定的经停地点”呢?英国上诉法院于1936年7月13日判决的“格里因诉帝国航空公司案”时曾将其定义为:依照合同的约定,履行合同所使用的航空器在进行合同约定的运输过程中将要降停的地点,不论降停的目的是什么,也不论旅客有何种要在该地点中断其航程的权利。其中“约定的经停地点”不一定非要载入运输凭证才能构成“约定的”经停地点,只要在承运人的班期时刻表上公布就足以构成“约定的”经停地点。 但是根据《民航法》第一百一十一条、一百一十二条和一百一十六条之规定,在国际航空运输中,如果承运人不在运输凭证里注明在国外的“约定的经停地点”,承运人将无权援用运输凭证所声明使用的国际航空运输公约有关赔偿责任限制的规定。
为了进一步确定航空运输的性质,有必要深刻了解连续运输的定义。根据《民航法》第一百零八条条之规定,航空运输合同各方认为几个连续的航空运输承运人办理的运输是一项单一业务活动的,无论其形式是以一个合同订立或者数个合同订立,应当视为一项不可分割的运输。因此,是否是连续运输是以航空运输合同当事人各方的共同意思决定的,而不取决于合同的形式,只要合同当事人各方把整个航程当做一次营运,并从一开始就约定使用几处连续承运人,即可构成连续运输。连续运输是不可分割的,如果连续运输的若干个航段中有一个航段是在国外履行,那么整个运输(包括国内航段)都是国际航空运输。
二、从航空运输的对象出发,可分为航空旅客运输、航空旅客行李运输和航空货物运输三类。较为特殊的是航空旅客行李运输既可附属于航空旅客运输中,亦可看做一个独立的运输过程。航空邮件运输是特殊的航空货物运输,一般情况下优先运输,受《邮政法》及相关行政法规、部门规章等调适,不受《民航法》相关条文规范。
三、包机运输。包机运输是指民用航空运输使用人为一定的目的包用公共航空运输企业的的航空器进行载客或载货的一种运输形式,其特点是包机人需要和承运人签订书面的包机运输合同,并在合同有效期内按照包机合同自主使用民用航空器,包机人不一定直接参与航空运输活动。
第二章 航空运输合同概述
民用航空运输是在航空承运人与消费者之间进行的一种服务交换活动。服务交换是这种运输的经济内容,而航空运输合同则是这类服务交换所必须采取的法律形式。在民用航空运输活动中,航空公司向消费者提供并完成运送服务,而购买这种服务的消费者则向航空公司支付相应的价款。作为社会经济生活中的一种流转形式,民用航空运输有偿服务是民事流转中的基本领域之一。航空运输合同当然是是民事合同。
第一节 航空运输合同的概念和特征
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  随着就业形势的变化,关于大学毕业生和用人单位在处理就业协议和劳动合同方面的纠纷数量不断攀升。目前对高校毕业生就业协议法律性质的意见仍然不一,就业协议中违约金条款如何认定,就业协议与劳动合同如何区别与衔接,都是理论与实务亟待解决的问题。

  一、就业协议的法律性质分析

  所谓“就业协议”,是全国普通高校国家计划内全日制毕业本科生、研究生在毕业时找到工作后,根据学校的要求与用人单位或与用人单位和学校所签订的协议。国家教委于1997 年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》(以下简称《暂行规定》)明确规定,用人单位在当年11月至次年5月签订毕业生录用协议。之后,国家教育部高校学生司制订了全国统一的毕业生就业协议书, 后来又由各省教育厅根据本省情况制订就业协议书,协议书由学校统一发放,每个学生只能领取一套有编号的就业协议书。关于就业协议的性质,理论学有不同看法,司法实践中做法也不一致。

  从高校毕业流程来看,签订就业协议是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序,全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。在毕业之时毕业生走向工作单位工作,人事关系(户口档案等)随之也要迁移,而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书,再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”,才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。在规定期限内签订协议书,高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。经国家教育部审核下发,毕业生方可持有高校毕业生就业报到证,此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。从上述高校毕业生就业的流程可以看出,就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标、毕业生办理落户手续的证明作用等带有浓厚计划分配色彩的行政管理职能,而不是为了规范毕业生与用人单位的劳动关系。因此,无论从民法还是劳动法视野下审视就业协议,都会发现有着格格不入的地方。例如,依据《暂行规定》第24条:“……未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效”这一规定可以得出协议三方绝不是平等的,因为学生和用人单位签署协议的前提是“学校的同意”,未经学校同意,协议无效,而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性,因此,由于就业协议往往不具有主体的平等性和意志自由性,也就和民事合同的基本精神背道而驰。

  从就业协议内容层面看,高校就业协议大多内容相对简单、笼统,主要是毕业生如实介绍自身情况,并表示愿意到用人单位就业、用人单位表示愿意接收毕业生,学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。因为丧失《劳动合同法》所规定的劳动合同期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等法定必备条款,很难讲就业协议视为劳动合同。大多就业协议的备注栏里明确约定:“甲方到乙方报到双方当即正式签订劳动合同……”可见,签订就业协议时各方当事人就明确就业协议不同于劳动合同,签订就业协议是为了将来签订劳动合同。这里的就业协议法律性质采取“预约合同说”更为合适。

  二、就业协议中的违约金条款

  无论是就业协议还是劳动合同中的违约金条款,其实质都是针对合同得以履行所设定的一种金钱担保。就业协议中违约金条款的功能在于担保协议一方当事人按照协议的约定,在符合了就业主体资格的情况下,到对方或者对方指定的地点工作。劳动合同中违约金条款的功能在于担保劳动者一方能够履行服务期和竞业限制的约定。二者之间的区别具体表现在以下几个方面:

  首先,就业协议与劳动合同违约金的承担主体不同。就业协议中违约金承担主体是双方,毕业生和用人单位都可能成为协商确定的违约金承担主体。在劳动合同中,违约金条款的设定是针对劳动者一方而言的,劳动者是支付违约金的义务主体,即劳动者违反服务期或竞业限制的约定时,向用人单位支付违约金。其次,违约缘由不同。就业协议是普通民事合同,违约金条款是可以由双方自由协商确定的,可以是针对不能如期缔结劳动合同的风险,这风险包括用人单位人员招聘工作过程中支付的成本和人事管理上的预期利益。也可以针对就业协议约定其他权利义务的违反或变更。而劳动合同关系是劳动法律关系,违约缘由由法律强制规定。因此,劳动合同不同于一般的民事、经济合同,劳动合同法属于社会劳动法范畴,具有社会法的属性。《劳动合同法》对违约金的适用范围做了非常严格的限制,仅限于两种情形:其一、用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以约定服务期和违约金,劳动者违反服务期限约定的,要向用人单位支付违约金;其二、用人单位与劳动者约定竟业限制条款的,可以约定违约金,劳动者违反的,应向用人单位支付违约金。同时,《劳动合同法》还明确了出资培训情形下违约金的数额以及竟业限制情形下限制的人员及期限都做了限制性的规定,明确了除前述两种情形外“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的禁止性规定。

  通过以上分析不难看出,由于就业协议与劳动合同本身性质不同,其中的违约金条款也有很大差别。毕业生违反就业协议对于用人单位而言害主要表现在:用人单位往往为录用一毕业生做了大量的工作,有的甚至对毕业生将要从事的具体工作也有所安排。同时毕业生就业工作时间相对比较集中,一旦毕业生因某种原因违约,势必使用人单位的录用工作付之东流,用人单位若另起炉灶,选择其他毕业生,在时间上也不允许。从而给用人单位工作造成被动。因此违约金的约定主要是为了赔偿用人单位招录的费用。鉴于实践中由于录用费用的举证比较麻烦,可以预定赔偿数额,预定赔偿数额与违约金性质不同,但也可以起到促使双方履行合同的目的。《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》规定毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资,这个标准还是比较合理的。

  (作者单位:江苏省南通市崇川区人民法院)

广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区融资性担保公司管理暂行办法的通知

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区人民政府关于印发广西壮族自治区融资性担保公司管理暂行办法的通知

桂政发〔2010〕49号



各市、县人民政府,自治区农垦局,自治区人民政府各组成部门、各直属机构:

  现将《广西壮族自治区融资性担保公司管理暂行办法》印发你们,请认真组织实施。




               广西壮族自治区人民政府
               二○一○年十月十一日



广西壮族自治区融资性担保公司
管理暂行办法

第一章 总 则



  第一条 为加强融资性担保公司的监督管理,规范融资性担保行为,促进融资性担保行业健康发展,根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》(国务院令第548号)和中国银监会等7部委《融资性担保公司管理暂行办法》等法律、法规和规章规定,结合本自治区实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。

  本办法所称融资性担保公司是指依法设立的,经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。

  本办法所称再担保是指融资性担保公司为其他融资性担保公司承担的担保责任提供担保的行为。

  本办法所称市是指设区的市,所称县是指县、县级市。

  第三条 融资性担保公司是企业法人,自主经营,自负盈亏,自我约束,自担风险。融资性担保公司拥有独立的财产,享有法人财产权,以其全部财产对公司的债务承担责任。

  融资性担保公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利,以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任。

  第四条 广西壮族自治区金融工作办公室(以下简称自治区金融办)是全区融资性担保公司的监管部门,负责全区融资性担保公司的准入、退出、监管和融资性担保行业的规范发展工作,承担拟订我区融资性担保业务监督管理制度和促进融资性担保业务发展的政策措施,协调相关部门共同解决融资性担保业务监管和发展中的重大问题,指导各市、县人民政府进行融资性担保业务日常监管和风险处置等工作。

  经营融资性担保业务应当经自治区金融办批准,由自治区金融办颁发经营许可证。未经自治区金融办批准,任何单位和个人不得经营或变相经营融资性担保业务,不得在名称中使用“融资性担保”、“融资担保”、“投融资担保”、“投资担保”等与金融业务相关的担保字样,法律、行政法规另有规定的除外。

  第五条 融资性担保公司日常监管和风险处置等工作由市、县人民政府实行属地管理。市、县金融办为市、县融资性担保公司监管部门;尚未设立金融办的市、县,由当地人民政府确定监管部门。

  自治区人民政府出资设立的全资或控股的融资性担保公司由自治区金融办进行日常监管。

  第六条 融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则,建立市场化运作的可持续审慎经营模式。

  融资性担保公司开展业务,应当遵守法律、法规和规章的规定,遵循诚实守信的原则,并遵守合同的约定;不得从事不正当竞争,不得损害国家利益和社会公共利益;应当为客户保密,不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动;其合法合规的正常经营活动不受任何单位和个人的干涉。

第二章 设立、变更和终止


  第七条 融资性担保公司的名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,其中行政区划系指“广西壮族自治区”、市县行政区划名称;字号由公司自行确定;行业表述应当标明“融资性担保”字样。

  第八条 融资性担保公司应当具备下列条件:

  (一)有符合《中华人民共和国公司法》规定的公司章程;

  (二)有具备持续出资能力的股东;

  (三)注册资本为实缴货币资本。名称直冠县区划的融资性担保公司,注册资本最低限额为人民币500万元;名称直冠市区划的融资性担保公司,注册资本最低限额为人民币3000万元;名称直冠“广西”的融资性担保公司,注册资本最低限额为人民币1亿元;

  (四)有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员;

  (五)有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度;

  (六)有与业务经营相适应的独立营业场所;

  (七)自治区金融办规定的其他条件。

  董事、监事、高级管理人员和从业人员的资格管理办法另行制定。

  第九条 出资设立融资性担保公司的企业法人应当具备下列条件:(1)应当是管理规范、信用优良、实力雄厚、有社会责任感的企业;(2)资产负债率低于70%,且上一会计年度实现盈利。出资设立融资性担保公司的自然人应当是具有完全民事行为能力的中国公民,无贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序等犯罪记录,且无重大不良信用记录。

  第十条 设立融资性担保公司,应由全体出资人或发起人共同委托的代表或代理人(以下简称申请人)向监管部门提出设立申请,并提交下列申请材料:

  (一)设立申请书,应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、住所、注册机关、注册资本、开展业务区域和业务经营范围等事项;

  (二)可行性研究报告;

  (三)股东名册及其出资额、股权结构;

  (四)验资报告和营业场所证明材料;

  (五)章程草案、主要管理制度;

  (六)法人股东上一年度财务审计报告及信用记录;自然人股东的无犯罪记录证明及信用记录;

  (七)拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明;

  (八)经营发展战略和规划;

  (九)《企业名称预先核准通知书》;

  (十)自治区金融办认为需要提交的其他材料。

  第十一条 住所拟设在县的融资性担保公司申请人,将申请材料报送所在县监管部门;县监管部门自收到材料之日起10个工作日内将初步审核意见及相关材料报送市监管部门;市监管部门自收到材料之日起10个工作日内提出审核意见,并将审核意见及相关材料报送自治区金融办。

  住所拟设在市的融资性担保公司申请人,将申请材料报送所在市监管部门;市监管部门自收到材料之日起10个工作日内提出审核意见,并将审核意见及相关材料报送自治区金融办。

  自治区人民政府拟出资设立的全资或控股的融资性担保公司申请人,直接将申请材料报送自治区金融办。

  自治区金融办自受理完整材料之日起在20个工作日内作出批准或不予批准的书面决定。批准设立的,按规定颁发经营许可证。

  第十二条 经批准设立的融资性担保公司凭经营许可证向工商行政管理部门申请注册登记。

  第十三条 融资性担保公司分支机构包括分公司、办事处。分公司可以开展相关业务;办事处只能从事公司营业范围内的业务联络活动。

  融资性担保公司设立分公司,由融资性担保公司作为申请人向其分公司拟设地监管部门提交申请材料,经逐级审核后报自治区金融办审批,获批准的按规定颁发经营许可证。申请人凭经营许可证向其分公司所在地工商行政管理部门申请注册登记。

  融资性担保公司设立办事处,由融资性担保公司向办事处拟设地监管部门备案,同时抄报公司所在地监管部门和上级监管部门。

  第十四条 申请设立分公司的融资性担保公司应当具备以下条件:

  (一)经营融资性担保业务一年以上,注册资本不少于人民币1亿元;

  (二)稳健、合规经营,最近一年盈利;

  (三)最近一年无违法违规经营记录;

  (四)对每个分公司拨付不少于1000万元人民币的营运资金,拨付各分支机构营运资金总额不得超过其净资产的50%;

  (五)自治区金融办规定的其他条件。

  第十五条 融资性担保公司跨自治区申请设立分支机构,应当经自治区金融办同意,并经拟设立分支机构所在地监管部门审查批准。设立后应将有关资料报自治区金融办备案。

  第十六条 融资性担保公司有下列变更事项之一的,应当经监管部门逐级审核后,报自治区金融办审批:

  (一)变更名称;

  (二)变更组织形式;

  (三)变更注册资本;

  (四)变更公司住所;

  (五)调整业务范围;

  (六)变更董事、监事、高级管理人员;

  (七)变更持有5%以上股权的股东;

  (八)分立或者合并;

  (九)修改章程;

  (十)自治区金融办规定的其他变更事项。

  融资性担保公司上述事项发生变动的,经自治区金融办审批后,按规定向工商行政管理部门申请变更登记或备案。

  第十七条 融资性担保公司因分立、合并、出现公司章程规定的解散事由需要解散的,应当经监管部门逐级审核后,报自治区金融办审批。

  融资性担保公司解散的,应当依法成立清算组进行清算,按照债务清偿计划及时偿还有关债务。

  第十八条 融资性担保公司因违法经营或出现本办法规定的撤销事由被撤销的,应当依法成立清算组进行清算,按照债务清偿计划及时偿还有关债务。

  第十九条 融资性担保公司解散或被撤销的,公司所在地监管部门应当督促其清算工作。担保责任解除前,公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。

  第二十条 融资性担保公司不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,应当依法实施破产。

  第二十一条 融资性担保公司清算结束后,应当依法向工商行政管理部门申请注销登记。

第三章 业务范围


  第二十二条 经自治区金融办批准,融资性担保公司可以经营下列部分或全部融资性担保业务:

  (一)贷款担保;

  (二)票据承兑担保;

  (三)贸易融资担保;

  (四)项目融资担保;

  (五)信用证担保;

  (六)自治区金融办规定的其他融资性担保业务。

  第二十三条 经自治区金融办批准,融资性担保公司可以兼营下列部分或全部业务:

  (一)诉讼保全担保;

  (二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务;

  (三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;

  (四)以自有资金进行投资;

  (五)自治区金融办规定的其他业务。

  第二十四条 融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务,但应当具备下列条件:

  (一)连续营业两年以上,近两年无违法、违规不良记录; 

  (二)自治区金融办规定的其他审慎性条件。

  第二十五条 融资性担保公司禁止从事下列活动:

  (一)吸收存款;

  (二)发放贷款;

  (三)受托发放贷款;

  (四)受托投资。

  (五)监管部门规定不得从事的其他活动。

  融资性担保公司从事非法集资活动的,由有关部门依法予以查处。

第四章 经营规则和风险控制


  第二十六条 融资性担保公司应当依法建立健全公司治理结构,完善议事规则、决策程序和内审制度,保持公司治理的有效性。

  跨自治区设立分支机构的融资性担保公司,应当设两名以上的独立董事。

  第二十七条 融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制,并制定严格规范的业务操作规程,加强对担保项目的风险评估和管理。

  第二十八条 融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。

  跨自治区设立分支机构的融资性担保公司,应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格,并具有相应融资性担保或金融从业技能与经验的人员担任。

  第二十九条 融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求,建立健全财务会计制度,真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。

  第三十条 融资性担保公司收取的担保费,可根据担保项目的风险程度,由融资性担保公司与被担保人自主协商确定,但不得违反国家和自治区的有关规定。

  第三十一条 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人债券发行提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的30%。

  第三十二条 融资性担保公司开展经营活动,应当遵守下列监管指标的规定:

  (一)融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍;

  (二)融资性担保公司以自有资金进行投资,限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。

  第三十三条 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金,并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的,实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由自治区金融办另行制定。

  监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要,提出调高担保赔偿准备金比例的要求。

  融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理,准确计量担保责任风险。

  第三十四条 融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系,并在合同中明确约定承担担保责任的方式。

  第三十五条 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。

  第三十六条 融资性担保公司办理融资性担保业务,应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息并有权对相关情况进行核实。

  第三十七条 融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关信息的交换机制,加强对被担保人的信用辅导和监督,共同维护双方的合法权益。

  第三十八条 融资性担保公司应当将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。

第五章 监督管理


  第三十九条 广西融资性担保业务监管联席会议由自治区发展改革委、工业和信息化委员会、公安厅、财政厅、国土资源厅、住房和城乡建设厅、商务厅、地税局、工商局、法制办、金融办、人民银行南宁中心支行、广西银监局组成;自治区金融办是广西融资性担保业务监管联席会议的牵头单位,承担联席会议日常工作,向国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议报告工作,联席会议其他成员单位协调配合自治区金融办统一开展全区融资性担保行业的监督管理和发展工作。

  第四十条 建立自治区、市、县三级联动的融资性担保公司监管体系。自治区金融办负责建立融资性担保公司管理信息系统,将全区融资性担保公司的资料报表、业务情况、信用情况、监管情况、风险预警等信息纳入管理信息系统进行综合管理。

  第四十一条 各级监管部门应当建立健全融资性担保公司信息资料收集、整理、统计分析制度和监管记分制度,对经营及风险状况进行持续监测。

  县监管部门应当于每年3月底前完成本辖区融资性担保公司上一年度机构概览报告并报市监管部门。市监管部门应当于每年4月底前完成本辖区融资性担保公司上一年度机构概览报告,报自治区金融办汇总后上报融资性担保业务监管部际联席会议。

  第四十二条 各级监管部门应当于每年年末全面分析评估本辖区融资性担保行业年度发展情况和监管情况。县监管部门应当于每年1月15日前向市监管部门和县人民政府报告本辖区融资性担保行业上一年度发展情况和监管情况。市监管部门应当于每年1月底前向自治区金融办和市人民政府报告本辖区融资性担保行业上一年度发展情况和监管情况。自治区金融办应当于每年2月底前向自治区人民政府和融资性担保业务监管部际联席会议报告全区上一年度融资性担保行业发展情况和监管情况。

  市、县监管部门应当及时向上级监管部门和当地人民政府报告本辖区融资性担保行业重大风险事件和处置情况。

  第四十三条 监管部门根据监管需要,有权要求融资性担保公司提供专项资料,或约见其董事、监事和高级管理人员进行监管谈话,要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。

  监管部门认为必要时,可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况。

  第四十四条 监管部门根据监管需要,可以对融资性担保公司进行现场检查,融资性担保公司应当予以配合,并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。

  现场检查时,检查人员不得少于2人,并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。

  第四十五条 各级监管部门应当会同有关部门建立融资性担保行业突发事件的发现、报告和处置制度,制定融资性担保行业突发事件处置预案,明确处置机构及其职责、处置措施和处置程序,及时、有效地处置融资性担保行业突发事件。

  第四十六条 融资性担保公司应当每季度向所在地监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告、资本金运用情况、担保业务情况等文件和资料。

  融资性担保公司向监管部门提交的各类文件和资料,应当真实、准确、完整。

  第四十七条 监管部门应当根据审慎监管的需要,适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。

  第四十八条 融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5%以上的担保代偿或投资损失,以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件时,应当立即采取应急措施并向所在地监管部门报告。

  第四十九条 融资性担保公司应当及时向所在地监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。

  第五十条 融资性担保公司应当聘请有资质的会计师事务所进行年度审计,并将审计报告及时报送监管部门。

  第五十一条 组建广西融资性担保行业协会,履行融资性担保行业的自律、维权、服务等职责,协会接受自治区金融办指导。

  第五十二条 自治区金融办组织对全区融资性担保公司进行综合评分,确定融资性担保公司的综合评级。各级监管部门依据综合评级结果对融资性担保公司进行分类监管。

  第五十三条 融资性担保监管部门应当将监管信息报送征信管理部门。征信管理部门应当将融资性担保公司的有关信息纳入征信管理体系,为融资性担保公司查询有关信息提供服务,及时将异常情况反馈监管部门。

  第五十四条 融资性担保公司发生的违法违规行为,应当计入融资性担保公司监管档案并扣减年度综合评分。

第六章 法律责任


  第五十五条 监管部门从事监督管理工作的人员有下列情形之一的,依照《融资性担保公司管理暂行办法》的规定,依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移交司法机关处理:

  (一)违反规定审核、审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围的;

  (二)违反规定对融资性担保公司进行现场检查的;

  (三)未按规定报告重大风险事件及处置情况的;

  (四)其他违反法律法规及《融资性担保公司管理暂行办法》规定的行为。

  第五十六条 违反规定擅自经营融资性担保业务的,由有关部门依法予以取缔并处罚;擅自在名称中使用融资性担保字样的,由监管部门责令改正,依法予以处罚。

  第五十七条 融资性担保公司违反法律、法规及《融资性担保公司管理暂行办法》规定,有关法律、法规、规章有处罚规定的,依照其规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则


  第五十八条 公司制以外的融资性担保机构监督管理和业务经营参照本办法的有关规定执行。

  外商投资的融资性担保公司适用本办法,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  融资性再担保机构管理办法另行制定。

  第五十九条 本办法施行前已设立的担保机构应当在2011年3月31日前完成规范工作。规范整顿方案另行制定。

  第六十条 本办法自公布之日起施行。