◇蔡维力 重庆大学法学院
内容提要: 现代刑罚目的在报应观与预防观相结合的基础上呈现惩罚、威慑、矫正、补偿多元化发展趋势，刑罚方法相对个别化原则开始盛行，从而确立了现代刑罚观。在我国刑事司法改革中，我们应当正确认识刑事实体法与程序法的关系，对现代刑罚观做出应然的回应，应和刑事诉讼多元目的与多元价值追求，促成刑事诉讼程序多元化，实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。
一、刑罚目的论的多元化演进把自身带入刑罚相对个别化处境的存在
刑罚是国家利用公权力对付犯罪现象的措施。国家从事刑罚总有其相应的预期，这种预期构成刑罚的目的。所谓刑罚目的，简单地说，就是国家在立法上确立刑罚时以及在刑事司法中适用刑罚、执行刑罚时对某种效果的的预期。纵观历史，刑罚目的论经历了由野蛮到文明、由蒙昧到科学、由盲目到理性的发展演变，先后出现了绝对主义、相对主义和现代多元化的三种理论体系。
绝对主义刑罚目的论认为刑罚是犯罪的必然结果，故国家对犯罪人实施刑罚就是为了对其进行惩罚，刑罚就是对犯罪的回报、报应。绝对主义刑罚目的论又称为报应主义，其在发展中经历了神意报应主义、道德报应主义和法律报应主义三种形态。神意报应主义认为，犯罪是对神意的违犯，刑罚则是根据神意实施的救赎，即依据正义对犯罪人进行报应。神意报应主义刑罚目的论带有浓厚的宗教蒙昧色彩和野蛮性、盲目性，同文明、科学与理性南辕北辙。因此，在倡导人类理性、追求文明进步、倚重科学技术的现代社会，神意报应主义的刑罚观已为人们所普遍摒弃。道德报应主义认为，犯罪是对道德义务的违犯，刑罚就是犯罪人因违犯道德义务而产生的责任，即对犯罪人进行道德报应。道德报应主义刑罚目的观的代表人物是德国哲学家伊曼努尔·康德（ImmanuelKant, 1724-1804）。康德从人类理性出发，创立了道义报应主义的刑罚哲学，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。”[1]（P164）按照康德的观点，人作为目的其犯罪行为之所以应受到处罚，在于人生活在道德律的规范当中，犯罪是对道德律的违反，用外在的法律规范对内在的道德规范加以规制是社会正义的必然要求，等量的报应是刑罚的唯一标准。道德报应主义混淆了法律责任与道义责任，模糊了法律与道德的界限，因而具有其历史局限性。法律报应主义认为刑罚的正义性基于法律本身，主张犯罪并不是对道德的违反而是对法律的违犯，而刑罚则是犯罪人违犯法律所产生的后果。因此，刑罚是对犯罪的法律报应。法律报应主义刑罚观的代表者是德国哲学家格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770－1831）。黑格尔对康德所倡导的道德报应主义刑罚观进行了批判的继承，对法律与道德进行了严格的区分，并将辩证法的否定之否定规律应用到刑罚哲学当中，以人的意志自由性为出发点，建立了刑罚的法律报应主义论。黑格尔指出：“自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，侵犯了具体意义上的自由的定在，侵害了作为法的法，这就是犯罪。” [2]（P98）而刑罚则是对犯罪的否定之否定，即国家通过对犯罪的否定以达到实现正义的目的。同时，黑格尔摆脱了康德等量报应标准的机械性，提出了等质报应的新标准。
报应主义刑罚观将刑罚归结为是正义的必然要求，为刑罚报应的正当性提供了理论上的支撑，从而使这一刑罚目的论至今仍具有强大的生命力。然而，报应主义刑罚观存在严重的理论缺陷：首先，它机械地奉行犯罪、刑罚的均衡与对应原则，认为刑罚仅仅追求报应犯罪的目的，从而陷入绝对主义；其次，它仅仅注重刑罚对犯罪的回报，没有能够将犯罪人的主观因素和促成犯罪的社会因素纳入刑罚的考量体系，从而陷入客观决定论；再次，它只强调对个人报应而忽视社会秩序的维护，缺乏实用性，从而陷入虚无主义。
在批判和反思报应主义刑罚观的基础上，人们开始从相对主义出发思考刑罚的目的，从而功利主义的刑罚预防论悄然兴起。刑罚预防观思想可追溯到刑法理论的起源时期，早在古希腊时期哲学家普罗塔哥拉、柏拉图、格老秀斯等就在其论著中表达了对触犯戒律者进行惩罚的目的是使受罚者不再违背的观点。但刑罚预防论真正从思想观点发展为系统理论的还是在近代，并在理论发展演变上经历了一般预防和特殊预防两个阶段。意大利的刑法学家切萨雷·贝卡里亚（Beccaria Marchese di, 1738-1794）和英国法理学家、哲学家、经济学家杰里米·边沁（Jeremy Ben-tham,1748 -1832 ）是一般预防刑罚目的论的代表者。贝卡利亚被誉为近代刑法之父，他在《论犯罪与刑罚》一书中明确提出了功利主义法律观，认为法律的目的唯在于“使大多数人得到最大幸福”，强调“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” [3]（P42）贝卡利亚还认为，应根据“罪刑对称”原则建立犯罪的危害程度与刑罚的强度之间相互对称的阶梯，为人们提供一个“犯罪价目表”。贝卡利亚的刑罚观贯穿着刑罚“人道主义”思想。边沁是功利主义哲学的鼻祖，是英国法律改革运动的先驱，他以其功利主义法律观，为自由民主法律制度奠立基础。边沁的刑罚观的核心是“趋利避害”、“趋乐避苦”论，认为刑罚惩罚程度应当和犯罪的程度成正比例，达到因犯罪而招致的痛苦大于犯罪而得到的快乐，以实现预防犯罪的目的。边沁在贝卡里亚的基础上直接提出了一般预防和特殊预防的概念。虽然边沁与贝卡里亚都具有双重预防的观点，即刑法目的在于既防止犯罪者重犯，又在于防止其他人犯罪，但两者均更侧重于一般预防，并导致费尔巴哈、菲兰吉利等绝对一般预防论的产生，形成了所谓古典学派的刑罚理论。一般预防论否定报应论对已然犯罪的惩罚，也否定个别预防论的正当性，着眼于社会秩序而对未然犯罪进行阻却，从功利主义出发在法律与道德之外为刑罚找到了正当根据。然而，将刑罚目的与犯罪人人身的分离也使其在量刑标准的选择上陷入困境：重刑主义、对个人利益的轻视加之刑罚在实践中威慑作用失效以及犯罪率呈大幅度上升的事实，使人们开始对上述古典学派的刑罚理论产生怀疑。
随着欧洲实证主义哲学的兴起，刑事实证学派以大量实证研究与定量分析为基础提出的刑罚个别预防理论开始盛行，其代表理论有意大利犯罪学家凯萨·龙勃罗梭（Cesare Lombroso,1836-1909）的剥夺犯罪能力论和德国刑法学家弗兰茨·冯·李斯特（Franz von Liszt, 1851-1919）的矫正论。龙勃罗梭早期侧重于研究遗传等先天因素对犯罪的影响，提出“天生犯罪人”理论，但他在后期著作中，把对犯罪原因的研究扩大到地理环境与社会因素等领域，注重堕落等后天因素对犯罪的影响，从而形成综合罪因论。龙勃罗梭将犯罪研究的重心由对犯罪行为法律概念进行抽象分析扭转到对犯罪人、犯罪原因和条件的实证分析，奠定了“人身危险性理论”进一步发展的基础。按照龙勃罗梭的观点，既然犯罪的原因发生有其遗传等先天因素和堕落等后天因素，对犯罪人施以刑罚的目的就在于剥夺其犯罪能力，即进行个别预防（特殊预防）。李斯特认为，影响犯罪的发生包括行为人个人方面的遗传因素和外界社会因素二者，但导致犯罪的决定性因素在于社会因素，尤其是经济因素。因此，犯罪并不是先天决定的，也不是行为人个人自由意志的结果，而是由不良的社会环境特别是大众的贫穷所造成的。李斯特认为，大众的贫穷是滋养犯罪的“最大基础”，是改变遗传素质的“培养液”，所以，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。李斯特指出，国家和社会对犯罪人课以刑罚，其目的不在于对犯罪人施以报应，而在于为犯罪人提供教育，对其加以矫正，使之重归社会。该理论一方面把犯罪原因归究于社会，为提高犯罪人的待遇和刑罚人道主义打下理论基础；另一方面以社会防卫作为最终目的的个别预防观也为剥夺犯罪人的自由提供了理论根据。但对自由的漠视以及犯罪人人身危险性本身的不可测量性是该理论的致命缺陷，终致其丧失现实性。
绝对主义的刑罚目的观与相对主义的刑罚目的观及其具体的理论形态，在各自的历史限度内曾对刑事立法和刑罚实践起到指导作用。但是，它们无一例外地在认识上隔断人的生物性与社会性，分离人的已然行为与未然行为，割裂人的目的性与工具性，从而陷入机械的极端主义泥潭，错失了刑罚目的之科学性而被时代所淘汰。当然，绝对主义和相对主义各种刑罚观之中的合理内核是人类的珍贵历史遗产，它们对现代各国的刑罚目的论的进一步发展仍然产生着巨大的积极影响。然而，现代刑法目的论已不可能在或者绝对主义或者相对主义的形而上学式“非此即彼”之间兜圈子。同时，现代刑罚目的论也绝不是无所作为的所谓“折中主义”刑罚观。实情是，在当今世界各国通行的刑罚目的论乃是经过对报应论与预防论这两大理论进行整合，在吸收其各自合理内核、采纳其各自优点的基础上，灌注现代的元素，发展出综合刑罚理论。现代刑罚目的论的具体类型主要有混合式综合理论、并列式综合理论、分阶段综合理论、分问题综合理论、以报应为基础的综合理论和以预防为基础的综合理论等多种形式。[4]（P118）这些理论在刑罚目的体系中侧重点各有不同，但一个显著的特征是它们共同具有的，即刑罚目的论由一元向多元化的擅变。现代刑罚观所认定的刑罚目的涵盖了惩罚（报应）、威慑（一般预防）、矫正（特殊预防）、补偿（修复）四个元素，体现了综合关照国家、犯罪人与被害人各方利益的理念，从原因与结果、可能性与现实性、主观与客观、个人与社会、手段与目的的辩证关系出发，科学地实现了报应与功利的哲学统一。[5]（P26）在刑罚目的由一元到多元化的理论演进过程之中，刑罚体系架构及其适用方法与之遥相呼应，刑罚相对个别化已成为刑罚发展的大势所趋，作为一项原则正指导着现代世界各国刑事司法改革的实践。可以说，刑罚目的论在其多元化演进过程中，把自身向着刑罚相对个别化的存在样式进行筹划，或曰把自身投入刑罚相对个别化处境的存在。
二、刑罚相对个别化之刑罚方法的现代内涵
刑罚个别化是指在刑事司法中对犯罪人裁决适用刑罚时，根据犯罪人的个人情况、犯罪原因以及犯罪前后行为人的表现等多种因素，考虑犯罪人的人身危险性和社会危害性，以刑罚目的的实现为目标，对犯罪人有针对性地适用刑罚的方法。刑罚个别化是以特殊预防理论为指导的刑罚目的实现的必然要求，其自身发展过程大体上可划分为绝对个别化与相对个别化两大发展阶段。刑罚的绝对个别化理论由德国学者瓦尔伯格率先于1869年提出，经刑事实证学派著名学者龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等运用不同的实证分析方法进行研究得以充实。意大利犯罪学家恩里科·菲利（Fnrico Ferri,1856-1929）认为古典派犯罪学注意的仅仅是刑罚，注意犯罪后的镇压措施，“它只是一种针对结果而采取的措施，而没有触及犯罪的原因与根源”。[6]（P38）。他主张根据造成犯罪人不同的人格，用不同的救治方法进行矫治。意大利犯罪学家拉斐尔·加罗法洛（Rattaele Garofalo, 1852-1934）认为刑罚之公正与否在于其是否适合于罪犯的个性，因此“除了一个人的个性是应受惩罚以外，没有人应或多或少地承受损害”。[7]（P274）。德国刑法学家李斯特不但发展了特殊预防的概念，而且在刑罚个别化体系建立方面进行了系统阐述，提出把犯罪者分为惯犯、偶犯、可能矫正者和不能矫正者等类型，对既无法遏制又无法矫正的惯犯进行无害化处理，对单纯的偶犯进行威慑，对可以矫正的罪犯加以矫正。其矫正理论，即对犯罪者进行改造使之重新回归社会的观点已经成为预防论刑罚理论的核心内容。但正如之前的刑罚理论一样，刑罚追求目标的绝对化倾向使该理论具有先天的局限性，随着特殊预防论的失败，刑罚绝对个别化原则也遭到理论与实务界否定。
如今，刑罚目的多元化发展为刑罚个别化方法赋予了现代内涵，使之发展成为刑罚相对个别化理论。刑罚相对个别化理论将实证学派与古典学派理论相融合，在刑罚个别化原则中吸收了古典报应观和一般预防观的合理内核。刑罚相对个别化理论认为刑罚的运用是为了实现正义。如果说古典派刑罚理论中报应刑注重的是善恶有报的人类社会朴素正义观，一般预防刑罚观注重的是社会秩序与安全的正义观，这两种正义观出发点虽不同，但体现在刑罚中的都是形式主义正义观。而个别预防则把个别正义作为该理论的价值基础，从人的意志自由的相对性、犯罪原因的复杂性和犯罪人个体情况的多样性等因素人手进行研究，认为现代刑罚适用应对不同犯罪人施以不同时间、不同内容、不同方法的改造，最大程度地实现刑罚的个别正义。个别正义就其本质来讲表现出对个体犯罪人人格的尊重，体现了人类对实质正义的追求。刑罚相对个别化理论对形式正义与实质正义辩证统一所形成的社会正义理论构架奠定了坚实的价值基础：一方面，个别正义的追求为解决形式正义观下刑罚制度适用中刑罚分配的机械性缺陷提供了参考标准；另一方面，形式正义的兼顾为实质正义观下刑罚制度适用中刑罚的任意性之不足提供了约束。实践证明，刑罚相对个别化原则才是科学的刑罚制度设立的指导原则，它已成为现今世界各国刑罚实践中的最主要的原则。法国、日本、德国、意大利、美国和俄罗斯等国家均已采用刑罚相对个别化理论。如美国由于康复模式、重新回归模式等特殊预防观下的刑罚模式在实施中效果不尽人意，刑罚适用考虑报应主义成为众多学者的共识。[8]（P106）
多元化的刑罚体系已灵活地反映在各国刑事立法、司法与执法的司法实践中，且表现出在刑事诉讼的不同阶段对不同刑罚目的有所侧重，具体来讲：首先，在刑事立法阶段，突出报应与一般预防功能；其次，在刑事司法阶段，突出刑罚功能的综合考虑，既考虑一般预防功能，又要考虑特殊预防功能的实现，另外，还应考虑到被害人利益的补偿；最后，在刑罚执行阶段，突出特殊预防功能的发挥。
与此同时，现代各国在建立各自刑罚体系上呈现三大趋向：（1）在刑罚体系的构建和刑罚的适用上对犯罪人处理的类型化。对犯罪人的类型化处理趋向于量刑的两极化，呈现所谓“轻轻重重”的量刑模式。这种量刑模式反映在两个层面上：第一个层面是犯罪人的类型化区分，即依据犯罪行为的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性程度，将犯罪人区分为偶犯、初犯、轻犯、惯犯、重犯、可矫正犯、不可矫正犯等多种类型；第二个层面是刑罚的区别适用，即依据刑罚目的，以个别预防作为衡量标准对罪行较轻的犯罪人适用较轻的刑罚，以报应及一般预防作为衡量标准对较重犯适用较重的刑罚。（2）在犯罪的社会控制方法选择上对犯罪人处理的非刑罚化。对犯罪人的非刑罚化处理的要旨在于奉行刑罚的谦抑性之精神，针对已经被确定或者可能被确定为犯罪的行为人，如果对其采取非刑罚的处理方法比之采用刑罚处理方法能够更好实现刑罚的目的，则优先适用非刑罚方法加以处理。（3）在刑罚执行方法上对犯罪人处理的社会化。纵观现代国际社会，在对犯罪人的执行刑罚的方法上，呈现出非监禁化的发展趋势。例如，1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会改造》和1998年联合国经济与社会理事会第44次全体会议上通过的《开展国际合作，以求减少监狱人满为患和促进替代性刑罚》均表明刑罚执行的非监禁化已然成为世界潮流。在我国，最高司法机关也不失时机地出台相关的司法解释及相关司法系统的内部指导性文件，指导刑事司法改革的实践，突出非监禁方法的运用和附加刑的独立适用在我国刑罚制度中的价值，凸显刑罚相对个别化的历史必然性。
三、刑罚目的多元化对刑事程序价值选择的牵引
作为国家凭借公权力对付犯罪现象的措施，刑罚只有通过相应的刑事司法活动才能得以实现。因而，刑罚目的决定着刑事司法活动的总体走向。刑罚目的多元化与刑罚方法相对个别化首先反映在刑事实体法的发展之中，而后通过刑事实体规范与程序规范的关系折射到刑事程序当中。关于法律实体规范与程序规范的关系，可以从法律目的与法律价值两个方面来进行分析。在法律目的方面，人们从本源自发的和理性认知的价值观念出发，为社会生活设定了不同层次的目标，并通过伦理、道德、宗教、法律与习惯等一系列制度来保障目标的实现。其中，法律制度的建立就是为人类生活的总体目的实现服务的，因此，就最高层次的目的而言，法律制度整体就是手段。而就不同的法律体系而言，其本身又有目的性，这一目的通过法律规范的具体设计来实现，从这个角度讲，任何法律都是目的与手段的统一。实体法如此，程序法亦然。就法律设计的实体规范与程序规范的关系而言，实体与程序组合在一起又形成了统一的有机系统，在这一系统中两者又是以目的与手段的关系形式出现，即“法律实体与法律程序两者间的关系，应当是一种理想目标与操作手段的关系”。[9]（P593）。实体法目的为程序法目的提供指向和限定条件，而程序法目的应充分体现实体法的目的性要求。同时，程序法的手段性是辩证的而非机械的。虽然程序规范在整个法律体系中是手段，但相对于人类追求的总体目的而言，它自身兼有一定的相对独立的目的性。如果说，人类的最终目的是建立一个正义的理想社会，那么，这一正义社会构成因素在刑事司法领域就是公正地实现刑法秩序。这个目标不但通过实体法作用于程序法，影响着程序法的目的设定，具体表现为程序法应为刑罚权的实现服务，做到结果的合理性；而且，还会从另外角度直接作用于程序法，影响着程序法多元目的的设定，具体表现为程序法应为公正形式的实现服务，做到手段的正当性。在上述双重作用下，程序法目的也就具有了双重性，这一特性可以在实体法与程序法的价值追求中得到体现。
在哲学中价值一般被定义为客体满足主体需求之效应，而在伦理学中价值一般被定义为“善”。按照《不列颠百科全书》的解释，价值即是“善”，是值得人们向往和追求的善，它区分为工具价值与固有价值，即作为方法的善和作为目的的善。[10]（P20）伦理学的价值概念固然能直接推出法的双重价值观，但它并不能较好地解释刑事程序法的本位价值与工具价值的统一性。以笔者之见，价值兼具主客观双重性，因此在对价值进行研究时应将抽象的价值概念具体化为价值功能、价值观念、价值取向和价值评价等多层面。价值功能是事物中客观存在的价值要素，其在事物的运动中自然地发挥着作用；价值观念是人主观理性思维中对价值认知所形成的知识体系；价值评价是主体的人以价值观念为基础对客观事物当中存在的价值功能的一种评判；价值取向则是人在设计法律制度时能动地取舍价值功能要素和能动地应用价值功能要素，以体现人的主动的价值追求与价值理想。哲学上的价值概念实为价值评价，从而忽略了价值的客观属性，而伦理学上的价值虽认识到价值的两面性，却忽视人在价值取舍中的主观能动性。只有从价值的主客观相统一属性出发，才能真正理解刑事程序多元价值的相互关系。人类的价值追求是自成体系的，相对于“终极价值”而言，一切价值取向都是手段的、工具的，而人类的终极价值追求往往归结于“正义”，又可进一步划分为安全、秩序、自由、平等、效率等具体的价值目标，其中，安全与秩序是人类历史中首先追求的正义价值，是一种实质正义的理想状态。
随着社会进步与人类认知能力的发展，社会正义观也在发生着变化，而“正义概念关系到权利、要求和义务，所以它与法律观念有着紧密的联系。社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”。[11]（P283）。资本主义的兴起，促使人权观念代替了神权观念，法治社会的理想代替了人治社会的理想，人类理性追求也由实质合理性转向形式合理性，而形式合理性的基本要求就是法律的形式化与程序化。“程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。追求程序正义，乃是法治原则的题中应有之义，在某种程度上是确证与实现法治的前提性条件。”[12]（P79）而法治社会程序正义的基本价值取向就是自由和平等。可见，在对法治社会的追求中，人类在努力实现实质正义的同时，将程序正义置于同等的高度，因为法律程序不但作为实现实质正义的手段，而且有其独立的价值追求目标。因此，在刑事程序价值的构成上，刑事程序法与刑事实体法共同追求安全和秩序等实质正义价值取向，刑事程序法同时又以自由和平等等程序正义价值取向为基础。程序正义与实质正义均为人类的价值取向，两者统一于社会正义总体价值取向，即公正的社会秩序的建立。仅从程序法价值考虑，其本身具有工具性与目的性双重价值功能，在为人的实质正义与形式正义双重价值取向服务角度讲，程序只具有工具性质。因此，以程序正义价值实现为基础的实质正义价值实现才是现代社会法律价值实现的理想状态。价值追求决定了人的行为目的，确定的目的又以价值取向为中介反映到具体的制度设计当中。当代表实质正义的刑罚目的观在现代社会朝着多元化演进的时候，必然引起刑事程序制度设计的相应跟进，从而进行着刑罚目的多元化对刑事程序价值选择的牵引。现代社会刑事程序制度设计对现代刑罚观的跟进与关照，必然要求人们将刑事实质正义目标与刑事程序正义目标相结合，实现刑事程序的多元化发展。
刑事程序多元化是指从刑事司法总体目的出发，从刑事实体法与程序法的关系入手，以刑事实质正义目的与刑事程序正义目的多元动态发展为指针，在充分体现刑事诉讼各主体的参与权与选择权的基础上，对刑事程序进行具体的技术性规则设计与组合。它是刑罚相对个别化原则在刑事程序法领域的要求与体现，是现代社会刑事法律发展的必然途径。美国伯克利学派代表人物诺内特（P. Nonet）和塞尔兹尼克（P. Selznick）将社会中的法律区分为三种类型或基本状态：作为压制性权力的工具的法律；作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律；以及作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。[13]（P16）这三种类型的法分别被称为压制型法、自治型法和回应型法。现代社会是回应型法律的发展时代，反映到刑事司法领域就是在刑事程序法制定上回应社会的要求，特别是回应刑罚相对个别化的现代刑罚观的要求，突出刑事司法目的的权威性、开放性、针对性和灵活性，构筑多元化的刑事程序制度。
四、我国刑事司法改革向刑罚相对个别化之处境的应然筹划
面对刑罚相对个别化的现代潮流，我国刑事程序制度必须以刑事司法整体目的为转移，充分考虑刑事程序法的实质正义与形式正义双重目的的现实要求，顺应国际化刑事司法发展的大趋势，在刑事程序法的设计上达到开放性、灵活性和效率性的新型程序多元体系的统一组合。这是我国现代刑事程序的应然筹划。
面向刑罚相对个别化的现代境域，我国在刑事司法改革中进行了积极的探索。然而，在我国目前的刑事程序法改革发展中存在着价值选择偏向的问题：既没有较好地理顺形式正义与实质正义的关系，也没有理顺实质正义体系内部实体法与程序法的关系，表现出价值实现的困境。（1）对形式正义与实质正义的关系认识偏向。形式正义与实质正义的关系是对立统一的，并且两者的统一性应是主要的方面。然而，在现实中人们过分夸大其对立性，认为两者是此消彼长的关系，造成的直接后果就是以牺牲一方面的价值目标来获得另一方面价值目标的实现。（2）对程序的工具性价值取向认识不足。学者们普遍认为我国的刑事诉讼传统是“重实体轻程序”，从而目前的首要任务是突出程序本位价值的追求，在刑事诉讼法改革中主要以实现程序本位价值为指向。然而，我国诉讼传统之“重实体轻程序”所指的是程序的整体缺失，既包括程序工具性价值取向的缺失，也包括程序目的性价值的缺失。因此，我们在强调程序法的重要性、追求形式合理性方面，应从程序整体价值取向人手，既要以实现刑罚权的实体法目的为指针，完善有益于程序工具价值实现的技术性设计，又要以程序正义目的的实现为指针，进行有助于体现自由和平等理念的程序设计。（3）程序多元化发展认识偏向。我国刑事程序法修改均以提高人权和提高效率为主要动机展开的。在强调人权保障时，使程序设计复杂化而降低了效率；在强调效率时，又使程序简单化而有失公正，从而不时在两个极端间摇摆，无法为司法实践提供理想的程序运作模式。此外，现有的多种程序设计中，主要以国家利益出发，没有充分考虑被追诉人和被害人的参与权与选择权，使程序多元主体偏向国家一方，这与人权保障的总体目标是相背的。
为避免上述价值选择的偏向，我们在进行刑事司法改革时，应坚持以下原则：（1）平等兼顾原则。寻求权力与权利同力度的平衡状态是各国现行刑事司法改革的一大趋势，而刑事程序法价值取向多元关系的处理则集中体现在权力与权利的对抗与统一关系上。当事人主义以宪法权利为依托，推导出大量的刑事被追诉人的诉讼权利，并在权利为中心思想指导下，以权利制约权力的扩张与滥用；职权主义以公共利益维护为依托，强调国家职权的实现，并在权力为中心思想指导下，以权力保障权利的行使。如近期英国和俄罗斯联邦所进行的刑事司法改革呈现出不同的趋势：英国的改革旨在提高刑事司法体系对犯罪的有效控制，因而削弱了被追诉者的权利保障，加强了被害人的权利保障；而俄罗斯则是在保护被追诉者权利方面做出了很大的努力。[14]（P102）我国刑事司法改革应本着平等兼顾的原则来处理程序正义与实质正义价值取向的关系，在这里强调兼顾的平等性，即同等对待，同等重视，同强同弱，不宜过度侧重某一方面造成诉讼结构失衡，不能为实现国家利益而牺牲被追诉人及被害人的利益。同时，在实现程序的工具性价值方面，也应体现对程序规则的技术性与刑罚实体的目的性之间的兼顾原则，程序规则在立法技术上应采取与刑罚多元目的相对应的多元程序，在可操作性的基础上兼顾刑罚目的的特点来进行程序设计。（2）程序正义价值目标实现的最低标准原则。以人权保障为主题已成为我国刑事程序法改革的主流思想。然而，为凸显人权保障的重要性，还应确定程序正义价值目标实现的最低标准。英国学者米尔恩也曾指出在人类社会中存在着人权的最低标准，“一种能够适用于一切文化和文明的低限道德标准……普遍低限道德标准所要求尊重的权利，在可以理解的意义上，是普遍道德权利。由于普遍道德权利是最低限度的，所以它能够与众多的文化和道德差异谐和共存，普遍道德权利即人权。” [15]（P516）这些人权保障最低标准的具体内容已经反映在诸如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《少年司法最低限度标准规则》及《非拘禁措施最低限度标准规则》等世界各国普遍遵守的国际性条约中，理应作为我国刑事司法体制改革中程序正义价值设定标准的参照系。（3）刑事诉讼程序多元原则。刑事程序多元化的前提是刑事诉讼主体多元化，然而，刑事主体多元化原则在我国仍未确立，特别是被追诉人的主体性作用未得到应有的尊重。刑事诉讼主体多元化原则首先体现为刑事主体的广泛性。在观念上应将刑事诉讼主体限定为所有的诉讼参与人，特别是对被追诉人和被害人的主体地位应放到与检察机关同等重要的位置，同时证人、附带民事诉讼当事人的主体地位也应予以关注。在程序设计上不能单纯从国家司法机关的角度以维护国家公共利益为中心，应充分考虑其他主体利益协调问题。其次体现为诉讼主体的平等性，包括刑事诉讼主体的公民个人与国家机关之间的平等性和诉讼参与人中公民个体之间的平等性。孟德斯鸠指出，只有法官与被告在地位上平等，“被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里”。[16]（P158）。再次体现为刑事诉讼主体权能的制衡性。权力与权力、权力与权利及权利与权利的制衡是防止单方面权力（权利）扩张与滥用的良方。我国在进行刑事司法改革时，应在主体多元的基础上进行诉讼程序的多元设计，使不同诉讼阶段有多种程序可供选择，实现程序分流。（4）刑事程序多元基础上的协商原则。刑事程序多元化发展必然涉及到程序的选择问题，而刑事程序选择的协商机制应是刑事程序多元化实现的主要方式。协商原则已在美国辩诉交易程序设计中得到充分的体现。被视为大陆法系刑事司法改革典范的德国简易速决程序也奠基在协商原则之上：“从20世纪70年代以来，辩护人、检察官和法官之间在各程序阶段上就定罪、量刑等问题开展广泛的协商，最终凭协议解决问题已是德国刑事司法中的现实。”[17]（P3）以协商原则为指导进行刑事程序法多元化改革，就要在刑事诉讼的全过程均为诉讼主体提供协商机会，俾使控辩双方等协商主体具有互动性，使各方信息能够通达与交流，在程序法限度内以协商结果来推动诉讼的进程，在各方利益均衡与互惠的基础上达到诉讼纠纷的圆满解决，实现刑事司法的最终目标。
刑事程序多元化是一个系统工程，它综合诉讼目的追求与诉讼价值取向，将其分解落实到刑事程序的各个阶段，通过各诉讼主体的选择与协商，再整合为与刑罚相对个别化原则相适应的特定程序。因此，为如其应然地向刑罚相对个别化之处境进行筹划，实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合，我国刑事司法改革除了要克服价值选择上的偏向并坚持上述四项原则之外，还应针对刑事诉讼的各个阶段进行具体的程序设计。
（一）在侦查阶段，应从强制措施慎用与刑事案件的非刑罚化处理两方面着力。在强制措施采用方面，我国现行刑事程序及其运行存在重大的缺陷。首先，存在羁押的习惯性偏好，“以侦代罚”、“以押代侦”的现象特别突出。“现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，以避免让在法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。” [18]（P192）据近年来《中国法律年鉴》的数据显示，检察机关批准逮捕的案件与提起公诉的案件数量大体相当。如所周知，刑事司法中偏好羁押很大程度上旨在获取口供以便于侦查其他证据，这是典型的“以押代侦”的侦查模式，反映出对嫌疑人权利的极度轻视。对羁押的习惯性偏好不仅表现在羁押的高利用率上，还表现在超期羁押现象的频发上。对于应该采取非刑罚化处理和非自由刑处罚的案件来说，审前羁押毫无疑问带有严厉的惩罚性，是典型的“以侦代罚”，其结果造成嫌疑人实际上隔绝于社会的处罚性后果，羁押效应将为后续诉讼程序及刑罚权的实现留下隐患。这与刑事程序价值取向是相背的，更不利于刑罚相对个别化原则的实现。其次，存在羁押决定权力放流的弊端。通过拘留和逮捕对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押剥夺其自由，是非常严厉的强制措施，其决定权决不能交由作为刑事诉讼一方当事人的检察机关行使，必须统一由法院享有。然而，我国现行的羁押制度则是侦查机关自主决定实施拘留的强制措施，对于逮捕这种强制措施则是人民检察院批准或者决定逮捕与人民法院决定逮捕并用。这实际上等于放流了羁押决定权，其结果是侦查机关和检察机关往往根据自己的需要随意使用羁押措施，导致权力制约的缺位。因此，在刑事司法改革中应以刑罚目的多元发展观为指导，纠正侦查机关的局部利益观，强化其他强制措施的适用，慎用审前羁押措施。同时，在刑事案件的非刑罚化处理方面，结合公安机关的治安管理处罚权，有意识进行分流程序设计，对轻微刑事案件在被追诉人及被害人合意的情况下，以采取行政处罚方式或类似行政调解方式、民事赔偿方式代替刑事诉讼。
（二）在审查起诉阶段，应在司法审查机制下适当扩大追诉机关自由裁量权，完善不起诉制度、非刑罚化处理制度、控辩协商制度和缓诉制度。首先，应探索采用起诉便宜主义。目前，世界大多数国家采取起诉便宜主义，如日本《现行刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情况与犯罪后的情况，没有必要追诉的，可以不提起公诉。”这一规定可以视为起诉便宜主义的经典表述。除美、英、日等国外，过去实行法定主义的德、法等国也逐步在一定程度上接受了起诉便宜主义。[19]（P222）而我国现行刑事诉讼法虽然规定了“酌定不起诉”制度，但适用范围狭窄，真正通行的还是起诉法定主义，这非常不利于实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。笔者以为，为将刑罚相对个别化原则灵活应用到刑事诉讼全过程，我国应采用起诉便宜主义以扩大检察机关的自由裁量权。当然，为了防止检察机关起诉权之滥用，可引入由当事人发动的司法审查制度。这样通过检察机关的裁量不起诉并采取予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、给予行政处罚或行政处分等非刑罚处理方法，甚至还还可进一步借鉴外国的“社区服务”、“公益性支付”、“保安处分”等非刑罚处理方法，可以实现案件的二次分流。其次，应当探索建立缓诉制度。缓诉制度作为非刑罚化处理的方法已成为现代各国刑事司法制度发展的趋势。所谓刑事缓诉制度，是指在符合起诉条件的条件下，起诉机关根据犯罪嫌疑人的年龄、涉嫌犯罪的性质、情节、社会危害性等因素，认为对其不起诉更有利于实现刑事诉讼目的实现的，在一定期限内暂时不起诉，待期限届满之日再根据犯罪嫌疑人的表现来决定是否起诉的制度。刑事缓诉可划分为附条件和不附条件两种，其中附条件的缓诉指在考验期内，嫌疑人要履行特定的义务作为不予起诉的条件。如我国台湾地区在“刑事诉讼法”修正中与检察官的当事人化和举证职责加重相适应，2002年增设了缓起诉制度，增加了检察官“微罪不举或缓举之职权”，其增加的253条第2款规定，检察官于缓起诉时得命被告道歉、悔过、填补损害、义务劳动、适当处遇措施、维护被害人安全及预防再犯罪等。[20]（P463）暂缓起诉既与刑罚相对个别化原则相一致，有利于国家公共利益维护和司法资源节约，有利于嫌疑人个人的回归社会，有利于被害人的利益恢复。2003年在我国江西修水县4名高三学生对低年级学生实施抢劫案中尝试使用暂缓起诉的做法，即收到了较好效果（注：在该案处理中，检察院出于挽救的目的对4名少年暂缓起诉，经过帮教，在缓诉期间该4名少年确有悔改表现，后来分别迈入了北京科技大学、燕京华侨大学、江西师范大学和九江学院的校门。）。再次，建立审查起诉阶段的控辩协商制度。控辩协商机制在具体运作中体现在两个方面：一是被追诉人的程序选择权。在各国现有以简易程序为主的程序多元设计中，基本上都赋予被追诉方程序选择权，即简易程序使用一般建立在控辩审三方合意的基础上，被追诉方有权申请适用也有权拒绝适用简易程序。二是被告方与检察官的辩诉交易。控辩协商原则首先出现在英美法系的辩诉交易制度当中，适用率达到90％以上，后来为大陆法系国家刑事诉讼改革所借鉴，发展成职权主义诉讼模式下的“辩诉交易”。如意大利的“依当事人的要求适用刑罚程序”和德国的“重大疑难案件中的自白协商程序”等，大陆法系国家在引入英美的辩诉交易程序时普遍地对适用于该程序的范围作出了限定，并突出了法官的职权作用。我国起诉法定主义从根本上限制了“辩诉交易”程序在中国的适用，因此，在采起诉便宜主义扩大检察机关裁量权的同时可建立中国的“辩诉交易”制度，并在辩诉交易中适当考虑被害人方的利益。
（三）在审判阶段，应着重完善第一审普通程序、简易程序、书面审理程序，设置辩诉协商司法审查与确认制度、辩审协商制度。刑事诉讼程序多元化在刑事审判阶段主要体现在法院审理程序的灵活性与多样性上。刑事程序多元化是一个系统工程，它不仅要求侦查程序、审查起诉程序和审判程序相互之间协调衔接，而且上述三个程序的子程序相互之间还应协调统一，只有这样才能构成有机衔接的刑事程序制度的整体。对于刑事诉讼的审判程序来说，要实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合，必须进行审判程序相关子程序的重构。第一，正确处理公正与效率的价值选择，完善第一审普通程序。现行刑事诉讼第一审普通程序虽然在保障被告人权利方面有所加强，但受效率价值取向左右较为明显，不利于公正价值的实现。在进行刑事司法改革时，应结合现代刑罚相对个别化原则，更加突出对被告方的关照，增强控辩双方的对抗性，设计出更加科学、精细的第一审普通程序。第二，完善简易程序，使简易程序趋于多元化。我国现行刑事诉讼简易程序的存在虽然体现出一定的程序多元化理念，但简易程序本身并没有向多元化去发展。因此在刑事司法改革中，一方面应扩大简易程序的适用范围，增强简易程序的适应性与灵活性；另一方面应追求程序适用上的个别化，针对不同类型的案件设计不同的简易程序，进行类型化处理。第三，建立书面审理程序。我国现行刑事诉讼法中不论是重罪案件还是轻案件，一律实行口头审理，没有在程序上体现出刑法个别化原则，与现代刑罚观不能契合。因此，在刑事司法改革中，应在程序上更明确体现出轻罪案件与重罪案件的区别，针对轻罪案件特别是轻微罪案件的审理可以设置书面审理程序，不必采用口头审理程序，比如规定由检察机关提出处罚建议，人民法院直接根据该建议签发处罚令，只有被处罚人收到处罚令之后在法定期间内提出异议，才采用口头辩论程序。第四，设置辩诉协商司法审查与确认程序。该程序设置的功能在于与审前程序中的辩诉交易程序相衔接，使辩诉交易双方的合法性与自愿性得到程序上的保障，并借助法院的确认，也使辩诉协议获得权威性与执行力。第五，设置辩审协商制度。为实现行使程序多元化与刑罚相对个别化的契合，在审判程序的改造上，我国可以吸收德国的辩审协商制度，规定自起诉开始至审判程序结束以前，法院可与辩护方进行协商，在自愿的基础上，达成被告人自白与法院量刑优惠之协议。
（四）在执行阶段，在完善非刑罚化处理、非监禁刑处罚、减刑和假释等制度的同时，建立犯罪记录消灭与监禁刑执行社会化制度。首先，应完善非刑罚化处理制度、非监禁刑处罚制度。我国现行刑事法律中，对非刑罚化处理措施规定得过少，而对非监禁刑虽有一定的规定但在实践中使用率又过低，这不符合现代刑罚相对个别化的理念。因此，在刑事司法改革中，在刑法执行阶段，应主要是在刑事实体法完善的基础上，转变观念，扩大非刑罚化和非监禁刑的使用率，如社区服务制度和替代性罚金制度就是越来越广为使用的减少监禁刑执行的有效方式。其次，完善减刑和假释制度。我国减刑、假释制度存在的问题主要在于受传统观念的影响而适用率极低，另外，有关减刑、假释的法律规定原则性太强，难以操作，造成各服刑部门执行的标准不公开、不统一，且减刑、假释程序上行政化色彩过于浓厚。在刑事司法改革中，我国应引入被减刑、假释方参与的诉讼机制，以实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。再次，建立犯罪记录消灭制度。刑罚处罚的标签效应造成有前科的人员被某些职业阻隔（注：所谓标签效应是指经过刑罚处罚且刑罚已执行完毕的罪犯，其已存的犯罪纪录对其社会生活造成的不利影响。如在我国，因档案记录伴随人的一生，犯罪记录会造成社会组织制度性职业进人阻隔，在不同程度上形成人为的歧视性对待，并且前科有时在刑事诉讼中也成为加重处罚的参考因素。），在社会上受到歧视性对待，使其难以重新融入社会生活。为了避免刑罚的标签效应，外国针对个人情况，建立犯罪记录消灭制度，如在意大利的辩诉交易中，如果判决涉及的是重罪并且被告人在5年的期限内未实施重罪，或者判决涉及的是违警罪并且被告人在两年内未实施相同性质的犯罪，犯罪消灭。[21]（P136）对此，应予以借鉴，以实现行使程序多元化与刑罚相对个别化的契合。最后，建立监禁刑执行的个别化与社会化制度。监禁刑执行的个别化，主要是根据罪犯刑期长短、犯罪性质、刑罚种类、犯人年龄、身体状况、性格等情况，分别在不同服刑机构进行关押。如在俄罗斯以监禁条件不同，将改造机构划分为监狱、特别管束营、严格管束营、一般管束营等不同场所，同时针对犯人不同情况可进行生理、心理治疗和职业技能训练，并实行监禁刑执行的社会化，让被判处监禁刑的罪犯不脱离社会或增加接触社会机会的服刑方法，包括增加监狱的开放性、向罪犯提供社区矫正、促进非监禁刑的适用等。世界各国在刑事司法中规定了许多监禁刑执行社会化的具体措施，如在法国有监外执行制度、半自由方式服刑制度、附条件地中止执行和分阶段执行制度及缓刑制度，其缓刑制度又细化为普通缓刑、附考验期的缓刑、附公益劳动义务的缓刑和暂缓宣告刑罚制度等四种。[22]（P257）刑罚相对个别化与轻缓化的理念是监禁改造理论在实践中受挫后的必然选择，其在制度层面上体现为犯罪处罚的非刑罚化处理和刑罚的非监禁刑处罚。这种新的刑罚执行制度一方面避免了监狱内的交叉感染，减少了犯罪标签效应，从而降低再犯的可能，能够很好地达到预防和减少犯罪的效果；另一方面，又有利于节约司法资源。
注释:
[1][德]康德．法的形而上学原理[M]．沈叔平，译．北京：商务印书馆，1991.
[2][德]黑格尔．法哲学原理[M]．范扬，张企泰，译．北京：商务印书馆，1979.
[3][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1993.
[4]王世洲．现代刑罚目的理论与中国的选择[J]．法学研究，2003,（3）:107 -131.
[5]韩玉国，洪求华．刑罚的哲学底蕴[J]．山东审判，2004,（2） :23 -26.
[6][意]菲利．实证派犯罪学[M].郭建安，译．北京：中国政法大学出版社，1987.
[7][意]加罗法洛．犯罪学[M]．耿伟，王新，译．北京：中国大百科全书出版社，1996.
[8][美]理查德•霍金斯．美国监狱制度—刑罚与正义[M]．孙晓雳，林遐，译．北京：中国人民公安大学出版社，1991.
[9]谢晖．法学范畴的矛盾辨思[M]．济南：山东人民出版社，1999.
[10]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京：北京大学出版社，2003.
[11][美]博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1998.
[12]公丕祥．法制现代化的理论逻辑[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
[13][美]诺内特，塞尔兹尼克．转变中的法律与社会[M]．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，1994.
[14]陈光中，郑旭．追求刑事诉讼价值的平衡—英俄近年刑事司法改革述评[J]．中国刑事法杂志，2003,（1）:102-115
[15][美]米尔恩．人权与人的差异性[M]//．张文显，译．二十一世纪西方法哲学思潮研究．北京：法律出版社，1991.
证券登记结算管理办法
中国证券监督管理委员会
中国证券监督管理委员会令
第29号
现发布《证券登记结算管理办法》，自2006年7月1日起施行。
中国证券监督管理委员会
主席：尚福林
二○○六年四月七日
第一章 总 则
第一条 为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据《证券法》、《公司法》等法律、行政法规的规定，制定本办法。
第二条 在证券交易所上市的股票、债券、证券投资基金份额等证券及证券衍生品种(以下统称证券)的登记结算，适用本办法。
非上市证券的登记结算业务，参照本办法执行。
境内上市外资股的登记结算业务，法律、行政法规、中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)另有规定的，从其规定。
第三条 证券登记结算活动必须实行公开、公平、公正、安全、高效的原则。
第四条 证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。
证券登记结算业务采取全国集中统一的运营方式，由证券登记结算机构依法集中统一办理。
证券登记结算机构实行行业自律管理。
第五条 证券登记结算活动必须遵守法律、行政法规、中国证监会的规定以及证券登记结算机构依法制定的业务规则。
第六条 中国证监会依法对证券登记结算机构及证券登记结算活动进行监督管理。
第二章 证券登记结算机构
第七条 证券登记结算机构的设立和解散，必须经中国证监会批准。
第八条 证券登记结算机构履行下列职能：
(一)证券账户、结算账户的设立和管理；
(二)证券的存管和过户；
(三)证券持有人名册登记及权益登记；
(四)证券和资金的清算交收及相关管理；
(五)受发行人的委托派发证券权益；
(六)依法提供与证券登记结算业务有关的查询、信息、咨询和培训服务；
(七)中国证监会批准的其他业务。
第九条 证券登记结算机构不得从事下列活动：
(一)与证券登记结算业务无关的投资；
(二)购置非自用不动产；
(三)在本办法第六十五条、第六十六条规定之外买卖证券；
(四)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。
第十条 证券登记结算机构的下列事项，应当报中国证监会批准：
(一)章程、业务规则的制定和修改；
(二)重大国际合作与交流活动、涉港澳台重大事务；
(三)与证券登记结算有关的主要收费项目和标准的制定或调整；
(四)董事长、副董事长、总经理和副总经理的任免；
(五)依法应当报中国证监会批准的其他事项。
前款第(一)项中所称的业务规则，是指证券登记结算机构的证券账户管理、证券登记、证券托管与存管、证券结算、结算参与人管理等与证券登记结算业务有关的业务规则。
第十一条 证券登记结算机构的下列事项和文件，应当向中国证监会报告：
(一)业务实施细则；
(二)制定或修改业务管理制度、业务复原计划、紧急应对程序；
(三)办理新的证券品种的登记结算业务，变更登记结算业务模式；
(四)结算参与人和结算银行资格的取得和丧失等变动情况；
(五)发现重大业务风险和技术风险，发现重大违法违规行为，或涉及重大诉讼；
(六)任免分公司总经理、公司总经理助理、公司部门负责人；
(七)有关经营情况和国家有关规定执行情况的年度工作报告；
(八)经会计师事务所审计的年度财务报告，财务预决算方案和重大开支项目，聘请或更换会计师事务所；
(九)与证券交易所签订的主要业务合作协议，与证券发行人、结算参与人和结算银行签订的各项业务协议的样本格式；
(十)中国证监会要求报告的其他事项和文件。
第十二条 证券登记结算机构应当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料。其保存期限不得少于20年。
第十三条 证券登记结算机构对其所编制的与证券登记结算业务有关的数据和资料进行专属管理；未经证券登记结算机构同意，任何组织和个人不得将其专属管理的数据和资料用于商业目的。
第十四条 证券登记结算机构及其工作人员依法对与证券登记结算业务有关的数据和资料负有保密义务。
对与证券登记结算业务有关的数据和资料，证券登记结算机构应当拒绝查询，但有下列情形之一的，证券登记结算机构应当依法办理：
(一)证券持有人查询其本人的有关证券资料；
(二)证券发行人查询其证券持有人名册及有关资料；
(三)证券交易所依法履行职责要求证券登记结算机构提供相关数据和资料；
(四)人民法院、人民检察院、公安机关和中国证监会依照法定的条件和程序进行查询和取证。
证券登记结算机构应当采取有效措施，方便证券持有人查询其本人证券的持有记录。
第十五条 证券登记结算机构应当公开业务规则、与证券登记结算业务有关的主要收费项目和标准。
证券登记结算机构制定或者变更业务规则、调整证券登记结算主要收费项目和标准等，应当征求相关市场参与人的意见。
第十六条 证券登记结算机构工作人员必须忠于职守、依法办事、不得利用职务便利谋取不正当利益，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。
证券登记结算机构违反《证券法》及本办法规定的，中国证监会依法予以行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
第三章 证券账户的管理
第十七条 投资者通过证券账户持有证券，证券账户用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况。
第十八条 证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但依据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定。
证券登记结算机构为依法履行职责，可以要求名义持有人提供其名下证券权益拥有人的相关资料。
第十九条 投资者开立证券账户应当向证券登记结算机构提出申请。
投资者申请开立证券账户应当保证其提交的开户资料真实、准确、完整。
第二十条 证券登记结算机构可以直接为投资者开立证券账户，也可以委托证券公司代为办理。
证券登记结算机构为投资者开立证券账户，应当遵循方便投资者和优化配置账户资源的原则。
第二十一条 证券公司代理开立证券账户，应当向证券登记结算机构申请取得开户代理资格。
证券公司代理开立证券账户，应当根据证券登记结算机构的业务规则，对投资者提供的有效身份证明文件原件及其他开户资料的真实性、准确性、完整性进行审核，并应当妥善保管相关开户资料，保管期限不得少于20年。
第二十二条 投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。
第二十三条 证券登记结算机构应当根据业务规则，对开户代理机构开立证券账户的活动进行监督。开户代理机构违反业务规则的，证券登记结算机构可以根据业务规则暂停、取消其开户代理资格，并提请中国证监会按照相关规定采取暂停或撤销其相关证券业务许可；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、撤销任职资格或证券从业资格等处罚措施。
第二十四条 证券公司应当掌握其客户的资料及资信状况，并对其客户证券账户的使用情况进行监督。证券公司发现其客户在证券账户使用过程中存在违规行为的，应当按照证券登记结算机构的业务规则处理，并及时向证券登记结算机构和证券交易所报告。涉及法人以他人名义设立证券账户或者利用他人证券账户买卖证券的，还应当向中国证监会报告，由中国证监会依法予以处罚。
第二十五条 投资者在证券账户开立和使用过程中存在违规行为的，证券登记结算机构应当依法对违规证券账户采取限制使用、注销等处置措施。
第四章 证券的登记
第二十六条 上市证券的发行人，应当委托证券登记结算机构办理其所发行证券的登记业务。
证券登记结算机构应当与委托其办理证券登记业务的证券发行人签订证券登记及服务协议，明确双方的权利义务。
证券登记结算机构应当制定并公布证券登记及服务协议的范本。
证券登记结算机构可以根据政府债券主管部门的要求办理上市政府债券的登记业务。
第二十七条 证券登记结算机构根据证券账户的记录，确认证券持有人持有证券的事实，办理证券持有人名册的登记。
第二十八条 证券公开发行后，证券发行人应当向证券登记结算机构提交已发行证券的证券持有人名册及其他相关资料。证券登记结算机构据此办理证券持有人名册的初始登记。
证券发行人应当保证其所提交资料的合法、真实、准确、完整。证券登记结算机构不承担由于证券发行人原因导致证券持有人名册及其他相关资料有误而产生的损失和法律后果。
第二十九条 证券在证券交易所上市交易的，证券登记结算机构应当根据证券交易的交收结果办理证券持有人名册的变更登记。
证券以协议转让、继承、捐赠、强制执行、行政划拨等方式转让的，证券登记结算机构根据业务规则变更相关证券账户的余额，并相应办理证券持有人名册的变更登记。
证券因质押、锁定、冻结等原因导致其持有人权利受到限制的，证券登记结算机构应当在证券持有人名册上加以标记。
第三十条 证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整，不得隐匿、伪造或者毁损。
第三十一条 证券登记结算机构应当按照业务规则和协议定期向证券发行人发送其证券持有人名册及有关资料。
第三十二条 证券发行人申请办理权益分派等代理服务的，应当按照业务规则和协议向证券登记结算机构提交有关资料并支付款项。
证券发行人未及时履行上述义务的，证券登记结算机构有权推迟或不予办理，证券发行人应当及时发布公告说明有关情况。
第三十三条 证券发行人或者其清算组等终止证券登记及相关服务协议的，证券登记结算机构应当依法向其交付证券持有人名册及其他登记资料。
第五章 证券的托管和存管
第三十四条 投资者应当委托证券公司托管其持有的证券，证券公司应当将其自有证券和所托管的客户证券交由证券登记结算机构存管，但法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。
第三十五条 证券登记结算机构为证券公司设立客户证券总账和自有证券总账，用以统计证券公司交存的客户证券和自有证券。
证券公司应当委托证券登记结算机构维护其客户及自有证券账户，但法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。
第三十六条 投资者买卖证券，应当与证券公司签订证券交易、托管与结算协议。
证券登记结算机构应当制定和公布证券交易、托管与结算协议中与证券登记结算业务有关的必备条款。必备条款应当包括但不限于以下内容：
(一)证券公司根据客户的委托，按照证券交易规则提出交易申报，根据成交结果完成其与客户的证券和资金的交收，并承担相应的交收责任；客户应当同意集中交易结束后，由证券公司委托证券登记结算机构办理其证券账户与证券公司证券交收账户之间的证券划付；
(二)实行质押式回购交易的，投资者和证券公司应当按照业务规则的规定向证券登记结算机构提交用于回购的质押券。投资者和证券公司之间债权债务关系不影响证券登记结算机构按照业务规则对证券公司提交的质押券行使质押权；
(三)客户出现资金交收违约时，证券公司可以委托证券登记结算机构将客户净买入证券划付到其证券处置账户内，并要求客户在约定期限内补足资金。客户出现证券交收违约时，证券公司可以将相当于证券交收违约金额的资金暂不划付给该客户。
第三十七条 证券公司应当将其与客户之间建立、变更和终止证券托管关系的事项报送证券登记结算机构。
证券登记结算机构应当对上述事项加以记录。
第三十八条客户要求证券公司将其持有证券转由其他证券公司托管的，相关证券公司应当依据证券交易所及证券登记结算机构有关业务规则予以办理，不得拒绝，但有关法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。
第三十九条 证券公司应当采取有效措施，保证其托管的证券的安全，禁止挪用、盗卖。
证券登记结算机构应当采取有效措施，保证其存管的证券的安全，禁止挪用、盗卖。
第四十条 证券的质押、锁定、冻结或扣划，由托管证券的证券公司和证券登记结算机构按照证券登记结算机构的相关规定办理。
第六章 证券和资金的清算交收
第四十一条 证券公司参与证券和资金的集中清算交收，应当向证券登记结算机构申请取得结算参与人资格，与证券登记结算机构签订结算协议，明确双方的权利义务。
没有取得结算参与人资格的证券公司，应当与结算参与人签订委托结算协议，委托结算参与人代其进行证券和资金的集中清算交收。
证券登记结算机构应当制定并公布结算协议和委托结算协议范本。
第四十二条 证券登记结算机构应当选择符合条件的商业银行作为结算银行，办理资金划付业务。
结算银行的条件，由证券登记结算机构制定。
第四十三条 证券和资金结算实行分级结算原则。证券登记结算机构负责办理证券登记结算机构与结算参与人之间的集中清算交收；结算参与人负责办理结算参与人与客户之间的清算交收。
第四十四条 证券登记结算机构应当设立证券集中交收账户和资金集中交收账户，用以办理与结算参与人的证券和资金的集中清算交收。
结算参与人应当根据证券登记结算机构的规定，申请开立证券交收账户和资金交收账户用以办理证券和资金的交收。同时经营证券自营业务和经纪业务的结算参与人，应当申请开立自营证券、资金交收账户和客户证券、资金交收账户分别用以办理自营业务的证券、资金交收和经纪业务的证券、资金交收。
第四十五条 证券登记结算机构采取多边净额结算方式的，应当根据业务规则作为结算参与人的共同对手方，按照货银对付的原则，以结算参与人为结算单位办理清算交收。
第四十六条 证券登记结算机构与参与多边净额结算的结算参与人签订的结算协议应当包括下列内容：
(一)对于结算参与人负责结算的证券交易合同，该合同双方结算参与人向对手方结算参与人收取证券或资金的权利，以及向对手方结算参与人支付资金或证券的义务一并转让给证券登记结算机构；
(二)受让前项权利和义务后，证券登记结算机构享有原合同双方结算参与人对其对手方结算参与人的权利，并应履行原合同双方结算参与人对其对手方结算参与人的义务。
第四十七条 证券登记结算机构进行多边净额清算时，应当将结算参与人的证券和资金轧差计算出应收应付净额，并在清算结束后将清算结果及时通知结算参与人。
证券登记结算机构采取其他结算方式的，应当按照相关业务规则进行清算。
第四十八条 集中交收前，结算参与人应当向客户收取其应付的证券和资金，并在结算参与人证券交收账户、结算参与人资金交收账户留存足额证券和资金。
结算参与人与客户之间的证券划付，应当委托证券登记结算机构代为办理。
第四十九条 集中交收过程中，证券登记结算机构应当在交收时点，向结算参与人收取其应付的资金和证券，同时交付其应收的证券和资金。交收完成后不可撤销。
结算参与人未能足额履行应付证券或资金交收义务的，不能取得相应的资金或证券。
对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人，如果其客户资金交收账户资金不足的，证券登记结算机构可以动用该结算参与人自营资金交收账户内的资金完成交收。
第五十条 集中交收后，结算参与人应当向客户交付其应收的证券和资金。
结算参与人与客户之间的证券划付，应当委托证券登记结算机构代为办理。
第五十一条 证券登记结算机构应当在结算业务规则中对结算参与人与证券登记结算机构之间的证券和资金的集中交收以及结算参与人与客户之间的证券和资金的交收期限分别做出规定。
结算参与人应当在规定的交收期限内完成证券和资金的交收。
第五十二条 因证券登记结算机构的原因导致清算结果有误的，结算参与人在履行交收责任后可以要求证券登记结算机构予以纠正，并承担结算参与人遭受的直接损失。
第七章 风险防范和交收违约处理
第一节 风险防范和控制措施
第五十三条 证券登记结算机构应当采取下列措施，加强证券登记结算业务的风险防范和控制：
(一)制定完善的风险防范制度和内部控制制度；
(二)建立完善的技术系统，制定由结算参与人共同遵守的技术标准和规范；
(三)建立完善的结算参与人和结算银行准入标准和风险评估体系；
(四)对结算数据和技术系统进行备份，制定业务紧急应变程序和操作流程。
第五十四条 证券登记结算机构应当与证券交易所相互配合，建立证券市场系统性风险的防范制度。
证券登记结算机构应当与证券交易所签订业务合作协议，明确双方的权利义务。
第五十五条 证券登记结算机构应当按照结算风险共担的原则，组织结算参与人建立证券结算互保金，用于在结算参与人交收违约时保障交收的连续进行。
证券结算互保金的筹集、使用、管理和补缴办法，由证券登记结算机构在业务规则中规定。
第五十六条 证券登记结算机构可以视结算参与人的风险状况，采取要求结算参与人提供交收担保等风险控制措施。
结算参与人提供交收担保的具体标准，由证券登记结算机构根据结算参与人的风险程度确定和调整。
证券登记结算机构应当将结算参与人提交的交收担保物与其自有资产隔离，严格按结算参与人分户管理，不得挪用。
第五十七条 结算参与人可以在其资金交收账户内，存放证券结算备付金用于完成交收。
证券登记结算机构应当将结算参与人存放的结算备付金与其自有资金隔离，严格按结算参与人分户管理，不得挪用。
第五十八条 证券登记结算机构应当对质押式回购实行质押品保管库制度，将结算参与人提交的用于融资回购担保的质押券转移到质押品保管库。
第五十九条 证券登记结算机构收取的下列资金和证券，只能按业务规则用于已成交的证券交易的清算交收，不得被强制执行：
(一)证券登记结算机构收取的证券结算风险基金、证券结算互保金，以及交收担保物、回购质押券等用于担保交收的资金和证券；
(二)证券登记结算机构根据本办法设立的证券集中交收账户、资金集中交收账户、专用清偿账户内的证券和资金以及根据业务规则设立的其他专用交收账户内的证券和资金；
(三) 结算参与人证券交收账户、结算参与人证券处置账户等结算账户内的证券以及结算参与人资金交收账户内根据成交结果确定的应付资金；
(四)根据成交结果确定的投资者进入交收程序的应付证券和资金；
(五)证券登记结算机构在银行开设的结算备付金等专用存款账户、新股发行验资专户内的资金，以及发行人拟向投资者派发的债息、股息和红利等。
第六十条 证券登记结算机构可以根据组织管理证券登记结算业务的需要，按照有关规定申请授信额度，或将专用清偿账户中的证券用于申请质押贷款，以保障证券登记结算活动的持续正常进行。
第二节 集中交收的违约处理
第六十一条 证券登记结算机构应当设立专用清偿账户，用于在结算参与人发生违约时存放暂不交付或扣划的证券和资金。
第六十二条 结算参与人发生资金交收违约时，应当按照以下程序办理：
(一)违约结算参与人应当向证券登记结算机构发送证券交收划付指令，在该结算参与人当日全部应收证券中指定相当于已交付资金等额的证券种类、数量及对应的证券账户，由证券登记结算机构交付结算参与人；并指定相当于不足金额的证券种类和数量，由证券登记结算机构暂不交付给结算参与人。
(二)证券登记结算机构在规定期限内收到有效证券交收划付指令的，应当依据结算业务规则将相应证券交付结算参与人，将暂不交付的证券划入专用清偿账户，并通知该结算参与人在规定的期限内补足资金或提交交收担保。
证券登记结算机构在规定期限内未收到有效证券交收划付指令的，属于结算参与人重大交收违约情形， 证券登记结算机构应当将拟交付给结算参与人的全部证券划入专用清偿账户，暂不交付结算参与人，并通知结算参与人在规定的期限内补足资金或提交交收担保。
暂不交付的证券、补充资金或交收担保不足以弥补违约金额的，证券登记结算机构可以扣划该结算参与人的自营证券，并在转入专用清偿账户后通知结算参与人。
第六十三条 结算参与人发生资金交收违约的，证券登记结算机构应当按照下列顺序动用资金，完成与对手方结算参与人的资金交收：
(一)违约结算参与人的担保物中的现金部分；
(二)证券结算互保金中违约结算参与人交纳的部分；
(三)证券结算互保金中其他结算参与人交纳的部分；
(四)证券结算风险基金；
(五)其他资金。
第六十四条 结算参与人发生证券交收违约时，证券登记结算机构有权暂不交付相当于违约金额的应收资金。
证券登记结算机构应当将暂不划付的资金划入专用清偿账户，并通知该结算参与人。结算参与人应当在规定的期限内补足证券，或者提供证券登记结算机构认可的担保。
第六十五条 结算参与人发生证券交收违约的，证券登记结算机构可以动用下列证券，完成与对手方结算参与人的证券交收：
(一)违约结算参与人提交的用以冲抵的相同证券；
(二)委托证券公司以专用清偿账户中的资金买入的相同证券；
(三)其他来源的相同证券。
第六十六条 违约结算参与人未在规定的期间内补足资金、证券的，证券登记结算机构可以处分违约结算参与人所提供的担保物、质押品保管库中的回购质押券、卖出专用清偿账户内的证券。
前款处置所得，用于补足违约结算参与人欠付的资金、证券和支付相关费用；有剩余的，应当归还该相关违约结算参与人；不足偿付的，证券登记结算机构应当向相关违约结算参与人追偿。
在规定期限内无法追偿的证券或资金，证券登记结算机构可以依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金予以弥补。依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金弥补损失后，证券登记结算机构应当继续向违约结算参与人追偿。
第六十七条 结算参与人发生资金交收违约或证券交收违约的，证券登记结算机构可以按照有关规定收取违约金。证券登记结算机构收取的违约金应当计入证券结算风险基金。
第六十八条 结算参与人发生重大交收违约情形的，证券登记结算机构可以按照以下程序办理：
(一)暂停、终止办理其部分、全部结算业务，以及中止、撤销结算参与人资格，并提请证券交易所采取停止交易措施。
(二)提请中国证监会按照相关规定采取暂停或撤销其相关证券业务许可；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、撤销任职资格或证券从业资格的处罚措施。
证券登记结算机构提请证券交易所采取停止交易措施的具体办法由证券登记结算机构商证券交易所制订，报中国证监会批准。
第六十九条 证券登记结算机构依法动用证券结算互保金和证券结算风险基金，以及对违约结算参与人采取前条规定的处置措施的，应当在证券登记结算机构年度报告中列示。
第三节 结算参与人与客户交收的违约处理
第七十条 结算参与人可以根据证券登记结算机构的规定，向证券登记结算机构申请开立证券处置账户，用以存放暂不交付给客户的证券。
第七十一条 结算参与人可以视客户的风险状况，采取包括要求客户提供交收担保在内的风险控制措施。
客户提供交收担保的具体标准，由结算参与人与客户在证券交易、托管与结算协议中明确。
第七十二条 客户出现资金交收违约时，结算参与人可以发出指令，委托证券登记结算机构将客户净买入证券划付到其证券处置账户内，并要求客户在约定期限内补足资金。
第七十三条 客户出现证券交收违约时，结算参与人可以将相当于证券交收违约金额的资金暂不划付给该客户。
第七十四条违约客户未在规定的期间内补足资金、证券的，结算参与人可以将证券处置账户内的相应证券卖出，或用暂不交付的资金补购相应证券。
前款处置所得，用于补足违约客户欠付的资金、证券和支付相关费用；有剩余的，应当归还该客户；尚有不足的，结算参与人有权继续向客户追偿。
第七十五条 结算参与人未及时将客户应收资金支付给客户或未及时委托证券登记结算机构将客户应收证券从其证券交收账户划付到客户证券账户的，结算参与人应当对客户承担违约责任，给客户造成损失的，结算参与人应当承担对客户的赔偿责任。
第七十六条 客户对结算参与人交收违约的，结算参与人不能因此拒绝履行对证券登记结算机构的交收义务，也不得影响已经完成和正在进行的证券和资金的集中交收及证券登记结算机构代为办理的证券划付。
第七十七条 没有取得结算参与人资格的证券公司与其客户之间的结算权利义务关系，参照本办法执行。
第八章 附 则
第七十八条 本办法下列用语的含义是：
登记，是指证券登记结算机构接受证券发行人的委托，通过设立和维护证券持有人名册确认证券持有人持有证券事实的行为。
托管，是指证券公司接受客户委托，代其保管证券并提供代收红利等权益维护服务的行为。
存管，是指证券登记结算机构接受证券公司委托，集中保管证券公司的客户证券和自有证券，并提供代收红利等权益维护服务的行为。
结算，是指清算和交收。
清算，是指按照确定的规则计算证券和资金的应收应付数额的行为。
交收，是指根据确定的清算结果，通过转移证券和资金履行相关债权债务的行为。
名义持有人，是指受他人指定并代表他人持有证券的机构。
结算参与人，是指经证券登记结算机构核准，有资格参与集中清算交收的证券公司或其他机构。
共同对手方，是指在结算过程中，同时作为所有买方和卖方的交收对手并保证交收顺利完成的主体。
货银对付，是指证券登记结算机构与结算参与人在交收过程中，当且仅当资金交付时给付证券、证券交付时给付资金。
多边净额结算，是指证券登记结算机构将每个结算参与人所有达成交易的应收应付证券或资金予以冲抵轧差，计算出相对每个结算参与人的应收应付证券或资金的净额，再按照应收应付证券或资金的净额与每个结算参与人进行交收。
证券集中交收账户，是指证券登记结算机构为办理多边交收业务开立的结算账户，用于办理结算参与人与证券登记结算机构之间的证券划付。
资金集中交收账户，是指证券登记结算机构为办理多边交收业务开立的结算账户，用于办理结算参与人与证券登记结算机构之间的资金划付。
结算参与人证券交收账户，是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的用于证券交收的结算账户。对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人，其证券交收账户包括自营证券交收账户和客户证券交收账户。
结算参与人资金交收账户，是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的用于资金交收的结算账户。对于同时经营自营业务以及经纪业务或资产管理业务的结算参与人，其资金交收账户包括自营资金交收账户和客户资金交收账户。
专用清偿账户，是指证券登记结算机构开立的结算账户，用于存放结算参与人交收违约时证券登记结算机构暂未交付、扣划的证券和资金。
证券处置账户，是指结算参与人向证券登记结算机构申请开立的结算账户，用于存放客户交收违约时证券公司暂不交付给客户的证券。
质押品保管库，是指证券登记结算机构开立的质押品保管专用账户，用于存放结算参与人提交的用于回购的质押券等质押品。
证券结算备付金，是指结算参与人在其资金交收账户内存放的用于完成资金交收的资金。
证券结算互保金，是指全体结算参与人缴纳的用以在发生交收违约时弥补流动性不足以及交收违约损失的资金。
第七十九条 证券公司以外的机构经中国证监会批准，可以接受证券登记结算机构委托为投资者开立证券账户、可以接受投资者委托托管其证券，或者申请成为结算参与人为客户办理证券和资金的清算交收，有关证券登记结算业务处理参照本办法执行。
第八十条 本办法由中国证监会负责解释、修订。
第八十一条 本办法自2006年7月1日起施行。
