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民法典(民法典-第301至400条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 16:27:49  浏览:8175   来源:法律资料网
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民法典(民法典-第301至400条)

澳门


民法典


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第三百零一条
(移转)
一、时效一经开始,即持续进行,即使有关权利已移转予新权利人亦然。
二、如债务已由第三人承担,则时效在惠及第三人下仍持续进行,但该承担造成对时效起中断作用之承认者除外。
第二分节
时效之期间
第三百零二条
(一般期间)
时效之一般期间为十五年。
第三百零三条
(五年之时效)
下列给付之时效期间为五年:
a) 永久或终身定期金之年金;
b) 承租人应支付之不动产及动产租金,即使属一次性支付者;
c) 约定或法定利息,即使仍未结算者,以及公司之股息;
d) 可连同利息支付之本金摊还额;
e) 到期之扶养费;
f) 其它可定期重新作出之给付。
第三百零四条
(判决或执行名义所承认之权利)
一、如法律就某权利之时效定出较一般时效期间为短之时效期间,且其后该权利经确定判决确认或有其它执行名义存在,则该权利受一般时效期间约束,即使上述受法律规定之时效仅属推定性质亦然。
二、然而,如上述判决或其它执行名义涉及尚未到期之给付,则针对该等给付之时效仍以较短之时效期间为准。
第三分节
推定时效
第三百零五条
(推定时效之依据)
本分节所指之时效以推定已履行义务为依据。
第三百零六条
(债务人之自认)
一、因期间届满而推定已履行义务者,该推定仅得由原债务人或因继承而承担债务之人通过自认予以推翻。
二、诉讼外之自认须以书面作出,方生效力。
第三百零七条
(默示之自认)
如债务人拒绝在法庭作出陈述或宣誓,或在法庭作出与已履行义务之推定相抵触之行为,则视其自认债务。
第三百零八条
(一般规则之适用)
对受推定时效约束之债,按照一般规定适用一般时效之规则。
第三百零九条
(六个月之时效)
提供住宿、食物或饮品之场所因提供住宿或饮食所生之债权,其时效期间为六个月,但不影响下条a项之规定。
第三百一十条
(两年之时效)
下列给付之时效期间为两年:
a) 向学生提供住宿或食宿之场所,以及提供教学、教育、救济或治疗服务之场所因提供上述服务所生之债权;
b) 商人因出卖物品予非商人或予不利用有关物品作贸易之人所生之债权,及从事工业者因提供货物或产品、执行劳务或管理他人业务所生之债权,亦包括垫款所生之债权,但为债务人所从事之工业而作出之给付除外;
c) 在从事自由职业中因提供服务及为获得有关费用之偿还而生之债权。
第四分节
时效之中止
第三百一十一条
(因双方关系之中止)
一、在下列期间,时效不完成:
a) 配偶或具有事实婚关系之当事人之间,在此种关系存续期间直至关系终止后两年;
b) 行使亲权之人与受亲权约束之人、监护人与被监护人或保佐人与被保佐人之间,在此种关系存续期间直至导致时效中止之上述关系终止后两年;而就未成年人对行使亲权之人所拥有之债权及被监护人对监护人所拥有之债权方面,上述期间延长至关系终止后四年;
c) 就担任家务工作之人与其雇主间所存在之一切债权,在此种工作关系存续期间直至关系终止后两年;对于其它工作关系之当事人之间就该工作关系而产生之债权,在工作关系存续期间直至关系终止后一年;
d) 因法律规定或法院或第三人之指定,财产须由他人管理之人与执行管理人之间,在此种关系存续期间直至最后管理报告核准后两年;
e) 法人与其行政管理机关成员之间就后者因在法人内出任职务而须承担之责任,在此种关系存续期间直至有关行政管理人员职务终止后两年;
f) 债务人与债权人之间,且债务人为债权之用益权人或对债权拥有质权,在此种关系存续期间直至该用益权或质权消灭后两年。
二、然而,如上款所指之时效中止期间比有关法律关系之通常适用之时效期间为长,则视时效之中止期间减缩至与通常适用之时效期间相同之期间。
第三百一十二条
(有利于未成年人、禁治产人或准禁治产人之中止)
一、在未成年人有法定代理人或财产管理人后之两年内,又或未成年人取得完全行为能力后之两年内,针对未成年人之时效不完成,但涉及未成年人有行为能力作出之行为除外。
二、上条第二款之规定亦予适用。
三、因未成年人之法定代理人或财产管理人之过失而导致时效完成者,未成年人要求该法定代理人或财产管理人承担民事责任之权利,必予保留。
四、以上各款之规定,适用于无行为能力行使权利之禁治产人或准禁治产人;不同之处在于:在并无发生时效中止时即予适用之时效期间届满三年后,即视无行为能力终止,但无行为能力已终止在先者除外。
第三百一十三条
(因不可抗力或债务人欺诈之中止)
一、基于不可抗力之原因,债权人在其权利之时效期间最后三个月内不能行使其权利者,时效在该段不能行使权利之存续期间内中止,且不在该中止原因终止后一个月内完成。
二、因债务人之欺诈导致债权人未有行使其权利者,适用上款之规定。
第三百一十四条
(遗产中之权利或针对遗产之权利之时效)
遗产中之权利或针对遗产之权利,其时效自得主张权利之人或主张权利所针对之人被确定时起六个月内不完成。
第五分节
时效之中断
第三百一十五条
(权利人促使之中断)
一、时效因透过司法途径就任何能直接或间接表达行使权利意图之行为作出传唤或通知而中断,无须考虑该行为所属之诉讼种类以及该法院是否具管辖权。
二、如传唤或通知于声请后五日内仍未作出,且其原因不能归责于声请人,则视时效于该五日后即告中断。
三、传唤或通知之撤销,不妨碍以上各款所定之中断效力。
四、为着本条规定之效力,透过其它司法途径将具有行使权利意图之行为知会权利人可行使权利予以针对之人时,即等同作出上述之传唤或通知,但下款所指之途径除外。
五、透过司法途径作出藉以表达行使权利意图之诉讼以外之通知,并不中断时效,但导致有关时效在通知后两个月内不完成;如通知于声请后五日内仍未作出,且其原因不能归责于声请人,则视通知于该五日后即被作出。
六、透过司法途径作出具延长时效期间作用之诉讼以外之通知后,不得接续作出具相同作用之另一通知。
第三百一十六条
(仲裁协议)
一、仲裁协议使欲实现之权利之时效中断。
二、订有仲裁条款或法律规定须作仲裁审理时,时效于出现上条所指之任一情况时视为中断。
第三百一十七条
(承认)
一、权利人可行使权利予以针对之人,向权利人承认权利时,时效亦告中断。
二、默示承认系可从明确显示承认权利之事实中体现时,方产生效力。
第三百一十八条
(中断之效果)
一、对时效而言,中断使已经过之时间失去作用,且使时效期间在导致中断之行为作出后即重新开始进行,但不影响下条第一款及第三款规定之适用。
二、重新开始之时效受原时效期间所约束,但第三百零四条所规定者除外。
第三百一十九条
(中断之存续)
一、如中断系因传唤、通知或等同之行为所导致,又或因仲裁协议而导致,则时效期间在导致诉讼程序结束之裁判成为确定前不重新开始进行。
二、然而,如出现撤回诉讼或驳回起诉,或该诉讼程序被视为弃置,又或仲裁协议已作废者,则时效期间在导致中断之行为作出后即重新开始进行。
三、如因不可归责于权利人之程序上原因而使对被告之起诉被驳回或使仲裁协议作废,且时效期间在当时已届满,或将在有关裁判成为确定或导致仲裁协议作废之事实发生后两个月内届满,则视时效在该两个月内不完成。
第三节
失效
第三百二十条
(中止及中断)
除斥期间既不中止亦不中断,但法律有此规定者除外。
第三百二十一条
(除斥期间之开始)
如法律未规定始日,则除斥期间于可依法行使权利时开始进行。
第三百二十二条
(对失效之有效订定)
一、藉以设立有关失效之特别情况、或藉以变更或放弃有关失效之法律制度之法律行为,只要所涉及者非属各当事人不可处分之事宜或并未对时效之法定规则构成欺诈,均为有效。
二、如对立约人之意思有疑问,有关时效中止之规定适用于失效之约定情况。
第三百二十三条
(阻碍失效之原因)
一、唯在法定或约定之期间内作出法律或约定赋予阻却作用之行为,方阻碍失效之发生。
二、然而,如有关期间系由合同定出或属法律对可予处分之权利所定出之期间,则权利人应行使权利予以针对之人承认权利时,亦阻碍失效之发生。
第三百二十四条
(起诉之驳回、诉讼程序之中断及仲裁协议之不生效力)
一、如失效所涉及之权利为提起司法诉讼之权利,且有关诉讼已按时提起,则适用第三百一十九条第三款之规定;然而,如就失效所定之期间少于两个月,则以此期间取代该条所指之期间。
二、在上款第一部分所规定之情况下,如诉讼程序中断,则自提起诉讼至中断诉讼程序之期间不计入产生失效效力之期间内。
第三百二十五条
(失效之依职权审查)
一、如失效之设立系涉及非属各当事人可处分之事宜,则法院对失效依职权进行审查,且当事人得在诉讼程序之任一阶段内提出该失效。
二、如失效之设立系涉及各当事人可处分之事宜,则对失效适用第二百九十六条之规定。
第四分编
权利之行使及保护
第一章
一般规定
第三百二十六条
(权利之滥用)
权利人行使权利明显超越基于善意、善良风俗或该权利所具之社会或经济目的而产生之限制时,即为不正当行使权利。
第三百二十七条
(权利之冲突)
一、在相同或同类权利上出现冲突时,各权利人应尽量妥协,使有关权利能在不对任一当事人造成较大损害之情况下同样产生效力。
二、权利不相同或其所属类别不相同时,以在具体情况下应被视为较高之权利为优先。
第三百二十八条
(自助行为)
一、为实现或确保自身权利而使用武力,且因不及采用正常之强制方法以避免权利不能实现而有必要采用上述自助行为时,只要行为人之行为不超越避免损失之必要限度,则为法律所容许。
二、为消除对行使权利之不当抵抗,自助行为得为将物押收、毁灭或毁损之行为或其它类似之行为。
三、如所牺牲之利益大于行为人欲实现或确保之利益,则自助行为属不法。
第三百二十九条
(正当防卫)
一、为排除行为人或第三人之人身或财产受正进行之违法侵犯而作之行为,只要系在不能以正常方法排除该侵犯之情况下作出,且行为所引致之损失并非明显超越该侵犯可引致之损失者,视为正当。
二、即使防卫属过当,只要过当系因行为人本身无过错之精神紊乱、恐惧或惊吓而引致者,其行为亦视为正当。
第三百三十条
(对自助行为或正当防卫之前提具有之错误)
如权利人因误认符合自助行为或正当防卫之前提而作出行为,则必须赔偿由此所引致之损失,但该错误属可原谅者除外。
第三百三十一条
(紧急避险)
一、在同时符合下列要件时,为排除威胁行为人本人或第三人受法律保护之利益之正在发生之危险而作出之行为,如其系排除该危险之适当方法,则为法律所容许:
a) 危险情况非因行为人己意造成,但为保护第三人之利益者,不在此限;
b) 保全之利益明显大于牺牲之利益;
c) 按照受威胁利益之性质或价值,要求受害人牺牲其利益属合理者。
二、然而,危险系完全因行为人之过错而造成时,行为人必须向受害人赔偿其遭受之损失;如非纯因行为人过错而造成危险,则法院得依衡平原则定出赔偿,且除判令行为人作出赔偿外,还得判令其它从该行为得益之人或导致该紧急避险情况出现之人作出赔偿。
第三百三十二条
(受害人之同意)
一、在取得他人同意之情况下作出损害该人权利之行为,为法律所容许。
二、然而,如上述行为系法律所禁止或违背善良风俗之行为,受害人之同意不阻却行为之不法性。
三、为受害人之利益及按其可推定之意思而造成之损害,视为经受害人同意之损害。
第三百三十三条
(强迫性金钱处罚)
一、法院在判令债务人对因合同而拥有获得给付权利之债权人履行给付之同时,或在判令当事人终止侵犯绝对权利或承担损害赔偿义务之同时,可应权利被侵害之一方之请求、按照最适宜于有关个案之具体情况之处理方式,而判令债务人须就其有过错之迟延履行裁判而向受害人支付一项按日、按周或按月计算之金额,或判令债务人须向受害人支付一项按债务人每一有过错之违反裁判之行为而计算之金额;对裁判之迟延履行推定属有过错。
二、对于命令作出该处罚之判决成为确定前之期间,不得设定强迫性金钱处罚,而就损害赔偿算出前之期间,亦不得设定该金钱处罚;但债务人纯粹以拖延为目的提起上诉而被判败诉者除外,在此情况下,有关处罚自命令该处罚之裁判被通知之日起适用。
三、法院仅在认为合理之情况下,方作出强迫性金钱处罚之命令,而有关处罚金额须根据衡平原则确定,其中包括对债务人之经济条件、有关违法行为之严重性及处罚金额对达成强迫履行之目的是否适当作出考虑。
四、对已设定具相同目的之强迫性违约金之情况,不适用强迫性金钱处罚;如属判令债务人对因合同而拥有获得给付权利之债权人履行给付之情况,且给付之内容系要求债务人具有特别之学历或艺术水平方可作出之不可替代之积极或消极事实,则对作出此命令之裁判,亦不适用强迫性金钱处罚。
第二章
证据
第一节
一般规定
第三百三十四条
(证据之功能)
证据具有证明事实真相之功能。
第三百三十五条
(举证责任)
一、创设权利之事实,由主张权利之人负责证明。
二、就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实,由主张权利所针对之人负责证明。
三、如有疑问,有关事实应视为创设权利之事实。
第三百三十六条
(在特别情况下之举证责任)
一、在消极确认之诉中,由被告负责证明有关创设其所主张权利之事实。
二、如属原告应自获悉某一事实日起一定期间内提起之诉讼,则由被告负责证明该期间已届满,但法律另有特别规定者除外。
三、如原告所主张之权利受停止条件或始期约束,则由原告负责证明停止条件已成就或期限已届至;有关之权利受解除条件或终期约束时,则由被告负责证明解除条件已成就或期限已届至。
第三百三十七条
(举证责任之倒置)
一、如存在法律上之推定、举证责任之免除或解除,或存在具上述意义之有效约定,则以上各条规则中之责任倒置;在一般情况下,法律每有此倒置责任之规定时亦然。
二、因对方之过错使负举证责任之人不能提出证据时,举证责任亦倒置,但诉讼法对违令或虚假声明所特别规定适用之制裁仍予适用。
第三百三十八条
(关于证据之约定)
一、倒置举证责任之约定,如涉及不可处分之权利,或责任之倒置使一方当事人极难行使权利,则属无效。
二、在相同条件下,排除某种法定证据方法之约定或采纳某种与法定证据方法不同之方法之约定均无效;然而,如规范证据之法律规定系以公共秩序上之理由为依据,则上述约定在任何情况下均属无效。
第三百三十九条
(反证)
除下条之规定外,对负举证责任之当事人所提出之证据,他方当事人得就相同事实提出反证,使事实受到质疑;如反证成立,就该问题之裁判应不利于负举证责任之一方。
第三百四十条
(反对法定完全证据之方法)
对于法定完全证据,只能以显示出作为该证据对象之事实为不真实之证据予以反对,但法律特别规定其它限制者除外。
第三百四十一条
(习惯法或澳门地区以外之法律)
一、援用习惯法或澳门地区以外之法律之人,应证明该法之存在及其内容;而法院则应依职权设法查明之。
二、如法院须按习惯法或澳门地区以外之法律作出裁判,且无一当事人援用该法,或援用方之对方承认该法之存在及内容或对其不提出反对,则法院亦应依职权查明之。
三、法院在不能确定适用法律之内容时,应采用澳门一般法律之规则。
第二节
推定
第三百四十二条
(概念)
推定系指法律或审判者为确定不知之事实而从已知之事实中作出之推论。
第三百四十三条
(法律推定)
一、因法律推定而受益之一方,对所推定之事实无须举证。
二、法律推定得以完全反证推翻,但受法律禁止者除外。
第三百四十四条
(事实推定)
事实推定,仅在采纳人证之情况及条件下,方予采纳。
第三节
自认
第三百四十五条
(概念)
自认系指当事人对不利于己、但有利于他方当事人之事实承认其真实性。
第三百四十六条
(能力及正当性)
一、作出自认之人为具能力及权力处分其自认事实所涉及之权利者,该自认方产生效力。
二、在普通共同诉讼上,共同诉讼人之自认产生效力,但以该自认人之利益范围为限;然而,在必要共同诉讼上,共同诉讼人之自认则不产生效力。
三、代位诉讼人所作之自认对被代位诉讼人不产生效力。
第三百四十七条
(自认之不可采纳性)
在下列任一情况下,自认对自认人不构成不利证据:
a) 法律认为属不充分之自认或涉及受法律禁止承认或调查之事实;
b) 自认所涉及之事实与不可处分之权利有关;
c) 自认之事实属不可能或明显不存在。
第三百四十八条
(种类)
一、自认可分为诉讼上及诉讼外之自认。
二、诉讼上之自认系指在不论有否管辖权之法庭、或甚至在仲裁庭上所作出之自认,即使所涉及者属非讼事件之程序亦然。
三、于一诉讼程序内作出之自认仅在该诉讼内具有诉讼上自认之效力;于任何诉讼开始前之程序或附随程序上所作出之自认,仅在与有关程序相应之诉讼内具有诉讼上自认之效力。
四、凡透过与诉讼上自认不同之其它方式作出之自认,均为诉讼外自认。
第三百四十九条
(诉讼上自认之方式)
一、自发之诉讼上自认,得按诉讼法规定在书状内作出,又或在有关诉讼内之其它经当事人亲自确认、或经特别获许可之受权人确认之行为内作出。
二、引发之诉讼上自认得在当事人之陈述内作出,又或在提供予法院之数据或解释中作出。
第三百五十条
(自认表示)
一、自认表示应明确无疑,但法律免除此要求者除外。
二、如当事人被着令作出陈述,或到场提供数据或解释,但当事人在未证明存在合理障碍之情况下不到场、拒绝作出陈述或拒绝提供数据或解释,又或以不记得或不知作答,则法院对当事人之行为作出自由判断,以定出其证明力。
第三百五十一条
(自认之证明力)
一、以书面方式作出之诉讼上自认,对自认人有完全证明力。
二、对于以公文书或私文书方式作出之诉讼外自认,按照适用于有关文书之规定而确定其证明力,如该诉讼外自认系向他方当事人或其代理人作出,则具有完全证明力。
三、非载于文件上之诉讼外自认,在不采纳人证之情况下,不得由证人证明;在采纳人证之情况下,则自认之证明力由法院自由判断。
四、凡以非书面方式作出之诉讼上自认,以及向第三人作出或载于遗嘱内之诉讼外自认,均由法院自由判断。
第三百五十二条
(自认之无效及可撤销)
一、如对诉讼上或诉讼外自认之撤销请求权仍未失效,则即使有关裁判已成为确定,仍得因意思表示之欠缺或瑕疵,而按一般规定宣告该自认无效或撤销该自认。
二、错误如属重要,则无须具备对撤销法律行为所要求之要件。
第三百五十三条
(自认之不可分割性)
如诉讼上或诉讼外之自认表示附带其它事实或情事之叙述,而该等事实或情事系旨在否定被自认事实之效力或旨在变更或消灭其效力者,则拟利用该自认表示作为完全证据之当事人,亦须接受所附带之其它事实或情事为真实,但证明该等事实或情事为不真确者除外。
第三百五十四条
(无自认效力之承认之价值)
就承认人对不利于己之事实所作之承认,如不能具备自认之价值,则由法院以其作为证据要素予以自由判断。
第四节
书证
第一分节
一般规定
第三百五十五条
(概念)
书证系源自文件之证据;文件系指任何由人编制用以再现或显示人、物或事实之对象。
第三百五十六条
(文书之种类)
一、文书得为公文书或私文书。
二、公文书系指公共当局在其权限范围内、或公证员或被授予公信力之官员在其所获授权之行事范围内依法定手续缮立之文书;其它文书为私文书。
三、当事人按公证法之规定在公证员面前确认之私文书,为经认证之文书。
第三百五十七条
(文书之法定要求)
一、法律要求以公文书、经认证之文书或私文书作为法律行为意思表示之方式时,该指定文书不得由另一证据方法或以另一不具较高证明力之文书代替。
二、然而,法律明确指出对文书之要求仅旨在作为意思表示之证据时,有关文书得由诉讼上或诉讼外之明示自认所代替,但诉讼外自认须载于具同等或较高证明力之文书内。
第三百五十八条
(澳门以外地方发出之文书)
一、由澳门以外之地方按照当地法律发出之公文书或私文书,与在澳门缮立之同类性质文书具有同等之证明力。
二、然而,如法院有充分理由怀疑文书或其认定之真确性,则由法院自由判断该文书之证明力,但另有规定者除外。
第三百五十九条
(法定要件之欠缺)
文书欠缺法律所要求之某一要件时,由法院自由判断其证明力。
第三百六十条
(文书之再造)
不论因任何原因而灭失之文书,得按照司法途径再造。
第三百六十一条
(机械复制品)
如提交复制文件所针对之当事人不争议复制品之真确性,则相片或影片之复制、声带之纪录及其它关于事实或物之一般机械复制品均对所显示之事实及物构成完全 证据。
第三百六十二条
(电子商业)
本节之规定,并不影响有关电子商业之特别法之适用。
第二分节
公文书
第三百六十三条
(公共当局、官员及公证员之权限)
一、如公共当局、官员或公证员就文书所涉及之事宜及在地域上均具有权限缮立有关文书,且非处于法定回避之情况而不得缮立文书,则其所缮立之文书方为公文书。
二、然而,由公开出任有关职务之人所缮立之文书,视为由有权限之公共当局、公共公证员或其它官员所缮立;但参与人或受益人于作成文书时明知有关当局或官员之资格虚假、不具有权限或在就任上存在不当情事者,不在此限。
第三百六十四条
(真确性)
一、如文书由作成人签署,并附有经公证员认定之作成人签名或有关部门之印章,则推定其由有关当局或官员所发出;对于由公证员缮立之文书亦给予同样之推定。
二、真确性之推定得透过完全反证推翻,且得因文书之外在征象显示其不具真确性而由法院依职权排除其真确性;如有怀疑,得听取按文书所指为发出文书者之公共当局、官员或公证员之意见。
三、对出于十八世纪前之文书,任何当事人或接收该文书之实体对其真确性有争论或怀疑时,须由按照特别法规定具有相关权限之实体、或由法院所指定之公认具适当条件之其它实体作出检查,以确定其真确性。
第三百六十五条
(证明力)
一、公文书对其本身所指由有关当局、官员或公证员作出之事实,以及对以作成文书实体之认知为依据而透过文书所证明之事实,均具有完全证明力;作成文书者之个人判断,仅作为供裁判者自由判断之要素。
二、文书内载有经订正或加杠线之字,或经涂改之字或插行书写之字而无作出适当之更改声明时,由裁判者对文书上之该等外在瑕疵排除或减低文书证明力之程度作出自由判断。
第三百六十六条
(虚假)
一、公文书之证明力,唯以公文书为虚假作为依据时,方可予推翻。
二、被指为公共当局、官员或公证员所认知而透过文书证明之任何事实,而实际上并未发生者,又或被指为负责之实体所作出而透过文书证明之任何行为,而实际上并未作出者,该文书即为虚假。
三、如从文书之外在征象明显显示文书为虚假,则法院得依职权宣告其为虚假。
第三分节
私文书
第三百六十七条
(签名)
一、私文书应由作成人签名;作成人不懂或不能签名时,则由他人代其签名。
二、在大量发出文书或其它习惯上容许使用机械复制之情况下,签名得由单纯之机械复制所代替。
三、如文书之签署人系不懂阅读或不能阅读之人,则仅在有关文书已先向签署人读出、且其签署系在公证员面前作出或确认之情况下,该签署方产生约束力。
四、代签之作出或确认,亦应在向被代签人宣读有关文书后,于公证员面前为之。
第三百六十八条
(笔迹及签名之作成人)
一、对于私文书内之笔迹及签名或仅其签名,如已获得出示文书所针对之当事人之承认或对其不提起争议,或该当事人虽被指为作成人而表示不知是否属其笔迹或签名,又或有关之笔迹及签名或仅其签名在法律或司法上被视作真实,则有关之笔迹及签名或仅其签名即视为真实。
二、出示文书所针对之当事人,如对该笔迹或签名之真实性提起争议、或表示不知该笔迹或签名是否真实且否认为其作成人,则由出示文书之当事人证明该笔迹或签名之真实性。
第三百六十九条
(公证认定)
一、如文书之笔迹及签名或仅其签名已按公证法之规定经当场认定,则视为真实。
二、如出示文书所针对之当事人提出笔迹及签名或仅签名之当场认定为虚假,则由其证明该虚假。
三、对照认定等同单纯之鉴定性判断,但法律另有规定者除外。
第三百七十条
(证明力)
一、按以上各条规定经认定作成人之私文书,对其作成人所作之意思表示有完全证明力,但不影响对文书虚假之争辩及证明。
二、意思表示内违背表意人利益之事实视为已证实;但按照证据中有关透过自认而构成证据之规定,意思表示为不可分割。
三、文书有页边注记、插行书写之字、涂改字、订正字或其它外在瑕疵而无适当之更改声明时,由裁判者对该等瑕疵排除或减低文书证明力之程度作出自由判断。
第三百七十一条
(经认证之文书)
按照公证法规定经认证之私文书,具有公文书之证明力,但法律要求行为须以公文书作出方有效时,则公文书不得为经认证之私文书所替代。
第三百七十二条
(在空白文书上签名)
如签署人在全部或部分空白之文书上签名,则在显示出在该文书内被加上异于签署人所同意之意思表示时,又或该文书被他人从签署人处取去时,得使文书失去其证据价值。
第三百七十三条
(电报之价值)
电报之正本,如由发出人本人所写及签名或仅由其签名,或按第三百六十七条第四款规定由其代签人所写及签名或仅由其签名,则视该电报具有与私文书相同之一切效力,且同受以上各条规定之约束。
第四分节
特别规定
第三百七十四条
(纪录及其它笔录)
一、如某人惯常用作记载他人向其所作支付之纪录及其它笔录,即使系以简单符号作出者,明确指出已收取某项支付,则构成针对作成人之证据,但作成人可透过任何方法证明该记载不符合实情。
二、由他人按债权人之指示而作成及签名之相同笔录,亦具有同等之证明力。
三、按照证据中有关透过自认而构成证据之规定,在上述情况下适用不可分割规则。
第三百七十五条
(文书之尾部、边页或背页之注记)
一、债权人或按其指示之他人于债权人所持有之文书内之尾部、边页或背页作出之注记,即使既无日期又无签名,如有利于解除债务人之责任,则对所记之事实构成证明。
二、债权人或按其指示作出行为之人,于债务人所持有之受领证书或负债凭证之尾部、边页或背页所作之注记,亦具有上指之价值。
三、注记之证明力得透过任何证据方法予以对抗;然而,如有关注记属于债务人所持有之文书或凭证上之受领声明,且其上具有债权人之签名,则适用有关由作成人签署私文书之法定规则。
第三百七十六条
(笔录或注记之删除)
债权人删除以上两条所指之笔录时,即使该删除不影响笔录之读取,仍导致失去笔录所获赋予之证明力,但笔录系按照第七百七十七条之规定而应债务人或第三人之要求而删除者除外。
第三百七十七条
(证明)
一、摘自于公证署或公共机关存盘之文件之内容证明,如属由公证员或其它经获许之公共受寄人所发出,则具有正本之证明力。
二、对于从部分内容证明而得之证据,得透过整体内容证明而使之失去证明力或变更其证明力。
三、任何利害关系人及公共当局,得为着证据之目的,而对向其出示部分内容证明之人要求出示相应之整体内容证明。
第三百七十八条
(证明之证明)
按照原证明而发出符合法律规定之证明,具有原证明之证明力。
第三百七十九条
(使证明失去证明力)
一、透过将证明与正本核对或与原证明核对,得使证明失去证明力或变更其证明力。
二、出示证明所针对之人,得要求在其面前进行上述核对。
第三百八十条
(认证缮本)
一、由公证员或获许可发出载有整体或部分文件内容之副本之官员,在收到为获发上述副本而出示之独立文件后,根据该原件而发出之载有整体或部分文件内容之副本,在提交副本所针对之当事人不要求出示其正本之情况下,具有正本之证明力。
二、经要求出示正本后,如不出示正本,或显示上述认证缮本与出示之正本不符,则该认证缮本不具有正本之证明力。
第三百八十一条
(文件之影印本)
一、在公证署或公共机关存盘之文件,其影印本如经有权限发出内容证明之实体证明其与原本一致,则具有内容证明之证明力。
二、在公证署或公共机关存盘之文件,其内容证明之影印本如经有权限发出内容证明之实体证明其与原内容证明一致,且原内容证明与原本之一致性又经正确证明,则上述影印本同样具有内容证明之证明力。
三、第三百七十九条之规定适用于以上各款所指之情况。
四、非属以上各款所指档案内之文件,其影印本如经公证员证明与原本一致,则具有认证缮本之证明力;在此情况下,适用上条之规定。
第五节
鉴定证据
第三百八十二条
(标的)
鉴定证据之目的,系在有必要运用专门之技术、科学或技能之知识下、或在基于涉及人身之事实不应成为司法勘验对象之情况下,透过鉴定人而对事实作出了解或认定。
第三百八十三条
(鉴定之证明力)
鉴定之证明力,由法院自由定出。
第六节
勘验
第三百八十四条
(标的)
勘验证据旨在使法院直接了解事实。
第三百八十五条
(证明力)
勘验之结果由法院自由判断。
第七节
人证
第三百八十六条
(采纳性)
在任何情况下,只要无直接或间接排除采纳人证,均得采纳人证。
第三百八十七条
(人证之不予采纳)
一、法律行为之意思表示,如因法律之规定或当事人之订定而须以书面作出,或须以书面证明时,则不采纳人证。
二、事实已由文件或其它具完全证明力之方法完全证明时,亦不采纳人证。
三、以上各款之规则,不适用于对文件内容之单纯解释。
第三百八十八条
(与文件内容不符之约定或文件内容以外之约定)
一、如拟证明之对象,为任何与公文书、或与第三百六十七条至第三百七十三条所指私文书之内容不符之约定,又或为任何附加于上指文书内容之约定,则不得采纳人证;且不论有关约定系于文书制作之前、同时或之后订定者亦然。
二、虚伪人主张存在虚伪之合意及被隐藏之法律行为时,上款所指之禁止,适用于该合意及法律行为。
三、以上各款之规定,不适用于第三人。
第三百八十九条
(消灭债之事实)
以上各条之规定,适用于债之履行、免除、更新及抵销,且在一般情况下,适用于消灭债务关系之合同,但如消灭债之事实由第三人主张,则该等规定不适用于消灭债之事实。
第三百九十条
(证明力)
证人证言之证明力,由法院自由判断。
第二卷
债法
第一编
债之通则
第一章
一般规定
第一节
债之内容
第三百九十一条
(概念)
债为法律上之拘束,使一人须对他人作出一项给付。
第三百九十二条
(给付之内容)
一、当事人得在法律限制范围内自由设定给付之积极或消极内容。
二、给付不以具金钱价值为必要,但应符合债权人受法律保护之某种利益。
第三百九十三条
(将来物之给付)
法律不禁止时,容许将来物之给付。
第三百九十四条
(给付之确定)
一、给付之确定得交由当事人一方、他方或第三人为之;无论属上述任何情况,给付之确定均应按衡平原则之判断为之,但当事人另订定其它标准者除外。
二、如给付不能确定或未在适当时间内确定,则由法院为之,但不影响适用有关种类之债或选择之债之规定。
第三百九十五条
(给付自始不能)
一、给付自始不能者,法律行为无效。
二、然而,如在给付将成为可能之情况下承担债务,或法律行为取决于停止条件或始期,且在条件成就或期限届至前给付已成为可能者,法律行为有效。
三、从给付之标的考虑,给付系不可能作出时,给付方视为不能,而不应仅因债务人本人之因素,将给付视为不能。
第二节
自然债务
第三百九十六条
(概念)
单纯属于道德上或社会惯例上之义务,虽不能透过司法途径请求履行,但其履行系合乎公平之要求者,称为自然债务。
第三百九十七条
(就不须作之给付之不得请求返还)
一、因履行自然债务而自发给付,不得请求返还;但债务人无行为能力作出给付者除外。
二、在未受胁迫下所为之给付,视为自发给付。
第三百九十八条
(制度)
自然债务适用法定债务之制度中不涉及强制给付部分之规定;但法律另有特别规定者除外。
第二章
债之渊源
第一节
合 同
第一分节
一般规定
第三百九十九条
(合同自由)
一、当事人得在法律限制范围内自由设定合同内容,订立不同于本法典所规定之合同或在本法典规定之合同内加入当事人均接受之条款。
二、当事人亦得将涉及两项或多项全部或部分受法律规范之法律行为之规则,纳入同一合同内。
第四百条
(合同之效力)
一、合同应予切实履行,并只能在立约人双方同意或法律容许之情况下变更或消灭。
二、仅在法律特别规定之情况及条件下,合同方对第三人产生效力。


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山西省保护未成年人合法权益的规定

山西省人大常委会


山西省保护未成年人合法权益的规定
山西省人大


1989年3月10日山西省第七届人民代表大会常务委员会第八次会议通过


第一条 为保护未成年人的合法权益,创造未成年人健康成长的良好环境,培养他们成为社会主义现代化建设的人才,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律的规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 本规定保护六周岁以上不满十八周岁的未成年人。
第三条 凡法律规定的未成年人的人身、财产及其他权益必须依法保护,任何单位和个人不得侵犯。
第四条 保护未成年人的合法权益是国家机关、社会团体、企业事业单位、学校、居民委员会、村民委员会、家庭及公民的共同责任。
第五条 省、市、县、区、乡、镇设立未成年人保护委员会。各级未成年人保护委员会由本级人民政府及其有关部门、司法机关、社会团体的负责人和其他有关方面人士组成。政府负责人任未成年人保护委员会主任委员。
地区行政公署、城市街道办事处可参照前款规定设立未成年人保护委员会。
各级未成年人保护委员会在同级共青团机关设办事机构,承办未成年人保护方面的日常工作。
第六条 未成年人保护委员会的职责是:
(一)宣传贯彻保护未成年人的法律、法规;
(二)监督、检查保护未成年人的法律、法规的实施;
(三)研究解决未成年人保护方面的重大问题;
(四)协调有关部门未成年人保护方面的工作;
(五)督促有关部门处理未成年人合法权益受到侵害的投诉、检举、控告或起诉。
第七条 未成年人应当爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,讲文明,懂礼貌,尊敬师长,团结友爱,努力学习,遵纪守法,做有理想、有道德、有文化、有纪律的公民。
第八条 未成年人对违背社会主义道德、危害社会治安、损害公共利益的行为,应当劝阻、制止或报告;对一切违法犯罪活动,有权举报或控告。
第九条 未成年人的下列行为应予劝阻或制止:
(一)吸烟、酗酒、打架斗殴;
(二)参与拜神求药、算命、纹身等封建迷信活动;
(三)损坏树木花草、文物古迹、公共设施及其他公私财物;
(四)妨害公共秩序、公共卫生。
第十条 未成年人不得有下列行为:
(一)传看、复制淫秽及色情的印刷品、手抄本和音像制品;
(二)扒窃、偷盗,参与赌博;
(三)制造或携带匕首、火枪、三棱刀等管制器具;
(四)结成或参加团伙,寻衅滋事,扰乱社会治安。
任何单位和个人不得引诱、纵容、胁迫未成年人实施前款所列行为,不得为未成年人的不法活动和不轨行为提供场所和其他便利条件。
第十一条 禁止对未成年人实施下列行为:
(一)虐待、遗弃、拐骗、特卖未成年人;
(二)收养或买卖童养媳;
(三)容留、教唆、诱骗、胁迫未成年人卖淫或与他人发生性行为;
(四)教唆、诱骗或胁迫未成年人乞讨、扒窃、偷盗;
(五)诱骗或胁迫未成年人表演恐怖、残忍及其他有碍身心健康的节目;
(六)体罚或变相体罚,随意搜身,歧视、侮辱人格以及损害未成年人的名誉。
第十二条 父母对未成年子女应该依法行使监护权利,履行抚养、教育、保护和法律规定的其他义务。
父母应以健康的思想、良好的言行教育未成年子女,并遵守下列规定:
(一)教育未成年子女遵纪守法,不得纵容、袒护、包庇他们的违法犯罪行为;
(二)保证未成年子女接受国家规定的义务教育,不得以任何借口迫使他们中途辍学;
(三)关心未成年子女的日常生活和社会活动,发现未成年子女逃学、夜不归宿、离家出走,应及时寻找,认真教育;
(四)用正当的方法教育未成年子女,不得对他们放任不管或粗暴责罚。
其他监护人应按照前两款规定对被监护人履行其责任。
第十三条 教育行政部门和学校应保护未成年人在入学、升学方面平等竞争的权利。
学校应不断提高教学质量,同时保证学生有必要的休息、文娱、体育等课外活动时间。
学校和教师应面向全体学生开展各项教育活动,不得以任何理由歧视任何学生。
学校和教师应配合卫生保健部门,对进入青春期的学生,进行科学的适当的生理卫生和心理卫生知识教育。
学校应建立健全联系家长制度,与家庭互相配合,密切联系,共同做好未成年学生的教育工作。
第十四条 教育行政部门要加强对学校收费工作的管理。学校不得向学生滥收费用。
学生家庭经济确有困难的,可酌情免收或减收费用。
第十五条 各级人民政府必须限期解决危险校舍,学校安排学生学习、生活或活动的场所必须保证安全。
组织未成年人外出参观、游览及其他活动,必须在保证安全的条件下进行。
有可能妨害未成年人安全的场所、场地,都应设立安全标志,采取安全措施。
任何单位和个人都有义务尽力援救处于危险境地的未成年人。
第十六条 各级人民政府所在地应逐步建立供未成年人开展文化、科技、体育等活动的场所。
鼓励社会组织和个人兴建或提供有利于未成年人健康成长的活动场所、设施。
任何单位和个人不得侵占供未成年人学习和业余活动的公共场所。
第十七条 各级人民政府及有关社会组织应积极发展社会福利事业,对有弱智、残疾、精神障碍或无家庭保护的未成年人,应在生活抚养、护理、教育、就业等方面依法予以特殊保护。
第十八条 各级人民政府及有关部门对工读学校、少年管教所,应在办学条件、学艺场所、师资力量等方面给予重视和扶持。
第十九条 司法机关对未成年人犯罪的案件,应采取适合未成年人特点的方式进行讯问、审理。对未成年人的羁押和管教,应与违法犯罪的成年人分开。
少年管教所对违法犯罪的未成年人,应坚持教育、挽救、感化的方针,严格管理。
对已解除劳动教养或刑满释放的未成年人,在招生、就业等方面不得歧视。
第二十条 卫生保健部门和单位应对末成年人进行卫生健康的宣传教育,并适时为未成年人提供卫生保健服务,预防常见病、流行病的发生。
第二十一条 博物馆、美术馆、科技馆、文化馆应视情况对未成年人实行减免费开放。公园、动物园应在重大节日对未成年人实行免费开放。向社会开放的图书馆应创造条件开设未成年人阅览室。
第二十二条 图书、报刊、音像制品的出版、发行、经销部门,个体销售摊点和放映单位,不得出版、发行、销售、出租、出借、放映宣扬淫秽、色情及恐怖等有害于未成年人身心健康的视听、读物和电影、电视、录像。
文化、影视、出版部门对供未成年人观看、阅读的戏剧、影视、书刊,必须严格审定。
第二十三条 营业性舞厅、酒吧间及其他不适合未成年人娱乐的场所应设置明显标志,入场青年应出示居民身份证,禁止未成年人进入。
第二十四条 任何单位不得生产、销售有害于未成年人身心健康的玩具、用品。为未成年人出版的书刊字号不得小于五号字。
第二十五条 未成年人在自己的合法权益受到侵犯时,有权向未成年人保护委员会及有关部门投诉、控告或依法向人民法院起诉。
任何组织和个人都有权依法制止、检举和控告侵犯未成年人合法权益的行为。
对侵犯未成年人合法权益的投诉、检举、控告或起诉,有关部门必须及时处理,不得推诿或拖延。
第二十六条 对保护未成年人合法权益作出显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予表彰、奖励。
第二十七条 违反本规定第二十二条第一款的,分别由当地工商行政管理部门、公安部门,或由新闻出版、文化、广播电视部门会同工商行政管理部门,没收违禁物品及非法所得,并视情节轻重,分别给予警告、罚款、停业整顿、吊销营业执照的处罚。
对违反本规定第二十二条第一款的单位的负责人或者直接责任人,应给予降级以上的行政处分。
违反本规定第二十三条、第二十四条的,由工商行政管理部门责令纠正,并可处以五百元以下罚款;情节严重的处以五百元至一千元罚款,或责令停止营业直至吊销营业执照。
第二十八条 在校未成年人违反本规定第十条第一款的,应分别情况由学校处理,或交公安机关处理。学校没收的违禁品一律交公安机关。
第二十九条 违反本规定第十条第二款、第十二条、第十五条、第十六条第三款的,以及违反本规定筹十一条构不成犯罪又不够治安管理处罚的,应分别情况由当事人所在单位或上级主管部门给予批评教育或行政处分;给未成年人造成经济损失的,应当赔偿。
第三十条 违反本规定属于违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对本规定的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日的第二天起十五日内向上一级行政机关申请复议或直接向人民法院起诉。对处罚决定不履行、逾期又不申请复议或不起诉的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十二条 本规定由山西省人民代表大会常务委员会解释。
第三十三条 本规定自1989年6月1日起施行。



1989年3月10日
我国食品安全法治保障

黄卫


  引 言
  食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料,是人类生存和发展的最基本物质。 “食品安全”是指食品中不应含有可能损害或威胁人体健康的因素,不应使消费者发生急、慢性毒害或感染性疾病,也不应该带来危及消费者及其后代健康的隐患。 古今中外,食品安全一直是与百姓生活、国家安定最密切相关的问题之一。俗话说:“民以食为天”,食品不仅仅是人们赖以生存和发展的物质基础,也是国家安定和强盛的重要保证,因此,食品安全问题也以其特殊的意义成为了2009年百姓最为关注的民生问题之一。实际上食品安全从未离开过人们的视线:从“阜阳劣质奶粉事件”中的大头宝宝到“三鹿奶粉事件”下的结石婴儿,从蛋黄里的苏丹红到猪肉中的瘦肉精,从“福寿螺”到“多宝鱼”,食品安全事件屡屡发生,而这些事件造成的巨大社会危害也越来越让人们触目惊心。美国《时代》周刊公布的2008年度十大新闻中,三鹿奶粉事件便榜上有名,我国当前的食品安全状况着实让人堪忧。
  从公民权利的角度来看,食品安全关系到广大人民群众的生命健康权,食品安全保障实际上是对人权的保护,是对公民生存和发展权的一种维护。当今各国都把人权放在了极其重要的位置,“人权至上”的理念也成为各国法律工作的最终价值最求。2009年2月28日,全国人大常委会高票通过了《食品安全法》,该法于同年6月1日实行。《食品安全法》的出台无疑给人们打了一针强心剂,但是,我国食品安全领域存在的问题并不会就此全面得到解决。在原有的《食品卫生法》为中心的框架下建立的食品安全体系弊端已经日益显现:食品安全标准不统一;食品检测检验技术落后;监管部分权限划分不清,管理混乱;食品生产企业缺乏社会责任。因此,我们需要运用法的手段,以《食品安全法》为中心的新型食品安全体系,通过立法、执法、监管和救济手段,完善我国的食品安全体系,最大程度的保障公民在食品安全领域的权利,真正维护我国公民正常生存和发展的权利,这是实现保障人权的终极目标,也是我国法制建设对“以人为本”工作方针的延续和构建和谐社会的不懈追求。

  一、我国食品安全的立法保障
  改革开放以来,全国人大及其常委会制定了《产品质量法》、《食品卫生法》等近20 部与食品安全相关的法律,国务院制定了《农药管理条例》、《兽药管理条例》、《生猪屠宰管理条例》等近40 部相关行政法规,国务院食品监管部门制定了《无公害农产品管理办法》、《新资源食品卫生管理办法》、《转基因食品卫生管理办法》等近150部相关部颁规章。 我国在食品安全领域并非无法可依,但是立法的规范性和成效却始终不尽如人意。虽然在近期实施了《食品安全法》,但是食品安全法律体系对田间操作等初级生产过程的安全操作和潜在威胁重视任然不够,没有把食品安全建立在整个食品产业链的基础上。此外,食品安全法规体系的系统性不够,相关配套法律法规还没有出台。
因此,在后续的食品安全立法活动中,立法机关应加强立法的系统规划,确保法规的连续性、一致性、合理性并简明易懂,以及保证与有关利益方充分协商。 建立以《食品安全法》为根基的食品安全立法体系,在食品安全立法主导思想全国统一的前提下,对于门类众多的食品应进行合理横向划分,在对分类后的食品进行较为详细的专门性立法,如可将食品划分为农产品、水产品、畜产品、散装食品和现场加工制作食品、包装食品、进口食品等不同类商品根据不同食品的生产流通特点和需要制定不同的监管检验标准。另外,应制定“从农田到餐桌”的纵向法律法规,将食品生产、加工和流通的各个环节都纳入完整的法律链条中。
  此外,笔者认为在我国刑法范围内,应增设“危害食品安全罪”这一罪名,“危害食品安全罪”,是指违反国家有关《食品安全法》的规定,进行危害食品安全的行为,足以对人体健康造成重大危害的行为。我们认为,危害食品安全罪的基本犯罪构成应当包括以下四方面:犯罪主体包括自然人和单位,为一般主体;在犯罪客体上,该罪侵犯的是国家对食品卫生与安全的管理制度以及不特定人群的身体健康与生命安全;犯罪客观方面表现为违反国家关于食品安全的法律规定,危害食品安全,足以对人体健康造成重大损害的行为。本罪应为危险犯,不以造成严重后果为要件。犯罪主观方面的要件为故意,当然,对于特定危害后果的发生行为人可能仅持放任态度。对单位犯罪的,在判处罚金的同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人的规定进行处罚。
  二、我国食品安全的执法保障
  执法一直以来都是影响食品安全的重大环节,但是近年来我国食品安全执法机构却存在严重的问题:执法部门权限划分不明,个别机构职能重叠,部门管理混乱;执法手段不规范;执法人员责任心不够。这些问题都在以往出现的食品安全事故中得到体现。《食品安全法》的颁布对于改变这一现状起到了一些作用,尤其是在职能划分上,确立了有问责制的多部门执行方式,建立了以食品安全委员会为中心,质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理分别管控生产、流通和服务环节的执法体系。但是,完善食品安全执法保障体系并未建立,对于目前出现的执法状问题,笔者在执法保障上提出以下两点建议。
  (一)执法过程规范化
  我国的食品安全执法者往往执法不力,责任心不强,在保证食品安全中没有起到应该或人们期待他们起到的作用,很多的食品安全事故正是由于这样才会发生。目前,我国在促进食品安全、打击假冒伪劣食品的执法过程中,缺乏持续性和规范性,常常是在出现了重大食品安全事故之后,由上级行政机关发布条文,进行一阵风式的检查和处理,打击假冒伪劣食品的行动没有长期有效地开展。风头过后,制假造假现象会再度泛滥。这种缺乏持续性和规范性的执法过程,无法从根本上解决食品安全问题,执法活动难以取得实质性的效果。而且这种事后应急处理方式,既不能及时控制原因越来越复杂的食品安全事故。还可能引起各相关部门之间信息沟通的迟缓,甚至导致各个管理部门之间互相推卸职责。为此,执法部门应加强自身执法的规范性,严格按照法律法规的规定执法。
  (二)国家执法机构责任严格化
  我国食品安全保障缺失的一个重要原因是行政执法不力,而且无人因此承担相应责任。其根源在于没有设立明确的执法者责任追究制度,即分工不明确,责权不对称。中国有卫生、质检、工商等十几个部门负责食品安全事宜,有了好事,大家都争着管,可一旦出了问题,谁都不去管。由于职责不清,既无法追究执法者的责任,也缺乏相应的制度约束,执法不严和执法不力的问题没有从法律法规的层面上予以考虑。 所以要建立对相关执法人员的责任倒查机制,以增强执法人员的责任心,忠于职守,如果失职或者责任心不强,监管不得力,就必须追究代表国家的行政执法者的行政责任或刑事责任。“国家是一个社团实体,其建立的目的是提供公共服务,因此从理论说是要承担责任,而不是不负责任。”
  在发生食品安全事故后,执法机构内对事故负有直接责任的人员,要对国家承担其没有完好地履行职权的行政责任,即警告、记过、记大过、降职、开除等行政责任。政府作为国家的行政机关,其对自身的不法行为,也可能承担国家赔偿责任。在食品安全监管中,国家对其不法监管或不当监管行为而导致的食品安全事故,国家应当在其责任范围内对受害者承担责任。在刑事责任方面,政府内对食品安全事故负有直接责任的人员根据其具体犯罪要件,可以以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、徇私舞弊罪、滥用职权罪、玩忽职守罪以及受贿罪等罪规范食品安全监管人员的执法行为。
  三、我国食品安全的监管保障
  改革开放以来,人民生活水平不断提高,人们对食品的要求从“吃得饱”逐渐发展到“吃得健康”。伴随着饮食理念的提升,我国食品行业也有了长足的发展。但是近年来频频发生的食品安全事故却一次又一次的为我们敲响警钟,监管漏洞成为导致这些事故发生的重要原因。就我国目前的食品安全监管体系来看,要想通过法治使食品安全保障达到立竿见影的效果,食品安全体系的完善是核心内容。对此,我们结合《中华人民共和国食品安全法》就现阶段食品安全体系的完善作如下分析和建议:
  (一)食品安全风险监测评估国际化
  食品安全风险存在于食品生产流通的各个环节,对于这种客观存在的风险,我们应首先对其进行必要的评估,依据相关科学理论对食品安全相关信息数据进行专业的分析,确定其是否存在危害及危害的程度;在科学分析的基础上,应由监管者在政策、技术和法律法规层面进行必要的控制和管理;最后为确保风险评估的科学性、准确性和风险管理的针对性、操作性,风险监测评估技术人员、风险管理人员和消费者之间应加强相互之间信息交换和沟通。
  食品安全风险监测和评估是目前我国食品安全保障体系中较为薄弱的一个部分,从近年来屡屡发生的食品安全事故我们可以看到在食品生产、加工到销售各个环节中,对于食品可能存在的风险,执法机构缺乏最基本预测和控制。在《食品安全法》第十一条到第十七条对食品安全风险监测和评估作了具体的规定,将这一不可或缺的制度以法律形式固定下来,但对于食品安全风险监测和评估的实施细节,笔者认为,应全面推广和规范建立国际上普遍推行和使用的HACCP体系。 HACCP体系要求对原料、各生产工序中影响产品安全的各种因素进行分析,确定加工过程中的关键环节,建立并完善监控程序和监控标准,采取有效的纠正措施,将危害预防、消除或降低到消费者可接受水平,以确保食品加工者能为消费者提供更安全的食品。 HACCP主要包括两方面内容,首先是对食品和食品生产情况进行广泛的危害分析,包括对食品原料及其组成成分的了解,为控制危害因素而制定的加工程序,处于危险状态的消费者人数和潜在性的食品安全流行病学证据等;在进行危害分析以后,确定加工过程中每个程序的危害因素,采取使每个程序危害因素降低到最小程度的预防措施并确立监测方法,只要能证明危害得到控制即可建立必要的方法来保证其有效性。
  目前HACCP已经被许多国家和国际组织全面应用。1993年国际食品法典委员会推荐HACCP系统为目前保障食品安全最为经济有效的途径。欧盟也从2005年要求对于任何因食品安全问题被撤出市场的食品及饲料产品,其生产企业都必须向当地有关行政执法部门通报,以此加强相关部门对食品风险预警系统的管理。欧盟委员会每周都会对当周的风险预警信息及信息通报情况进行审查。
  我国卫生部于20世纪80年代后期开始采用HACCP体系,并且开展了宣传和培训工作,但是没有将HACCP体系的管理理念规范化并建立相应的体系。到目前为止,我国运用HACCP体系仅仅是满足食品出口的需要,对于国内市场,该体系的应用面还比较狭窄,应该尽快纳入我国食品安全法律制度保障中的。
  我国已经构建的HACCP系统管理范围极其狭窄,并且从其构建的目的上看,也只是为了食品出口的需要,还没有运用HACCP系统对在国内消费的食品予以控制。笔者认为随着食品安全问题的不断恶化、人们食品安全意识的增强以及政府管理能力的提高,我国应该保证食品安全风险监测评估的国际化,在食品领域建立起普遍适用的HACCP控制系统。为此,国家应在《食品安全法》指导下建立强制性的HACCP法律法规,设立专门的HACCP执行机构,并且由国家食品安全委员会垂直领导,将食品生产流通全过程中产生的风险集中纳入到该机构,使之可以进行全程链条式管理。对于食品生产加工企业应作强制要求,规定其制定严格的HACCP质量管理方针,并有统一管理的HACCP机构审核和监督。企业应按规定建立起完备的HACCP记录保存系统。企业在HACCP系统中所用的全部原料、加工和与产品安全有关的所有记录都应该予以保存,接受HACCP监管机关的监督;与此同时HACCP监管机关也应该建立起完备的验证、核实程序和方法,以便使企业的HACCP系统正确地运作,充分发挥其作用。
  (二)食品安全检验专业化
  目前我国食品安全在检验检测上存在较大的问题,《食品安全法》颁布之后取消了免检制度,这在很大程度上加强了食品检验的安全性,但是检验技术落后、设备陈旧、检测能力低的状况仍需要改善。我国的食品生产企业多,小规模企业又占了多数,其自身食品检验技术落后,对可能危害的食品不能及时查出,对消费者的健康造成了潜在的威胁。2005年初“苏丹红事件”在全国引起轰动,苏丹红作为食品添加剂的原料使用由来己久,我国执法机构就没有对苏丹红的使用进行任何形式的查处,究其原因,因为当时我国的质检部门根本就没有能力检测出苏丹红的危害性,直到英国的食品研究实验室对苏丹红的成份进行曝光,确定其属于应该禁止的添加剂之后,我国的质量检测部门才引进研究技术,并对添加苏丹红的食品企业进行查处。
  因此,我们应引进国外先进的科研技术,加强对检验检测机构的技术人员的定期培训,提高财政在食品安检上的支出,加大科技投入、资金投入、人员投入,为食品安全法治保障提供科学的、严谨的技术支撑,把食品检验检测机构建成独立的、公正的、权威的食品安全公共实验室,提高食品安全检测的准确度及检出率。与此同时,笔者认为应该取消食品检测收费制,实现食品检测机构的非盈利性,从而保障其在检测过程中的中立性,保证检验结果的客观性。最终做到更有效打击不安全食品,更有效的维护公民生命健康权。
  (三)食品安全信用体系规范化
  市场经济是信用经济,诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则, 也是企业的无形资本。我国食品生产领域急需建立健全食品安全信用体系,为我国食品生产各个环节提供严格的质量监控保障机制。食品安全信用体系建设的主要内容包括:建立食品安全信用管理体制、食品安全信用标准制度、食品安全信用信息征集制度、食品安全信用评价制度,以及完善食品安全信用披露制度和食品安全信用奖惩制度等6个方面 。建立健全食品安全信用体系,有利于将食品生产的诸多环节纳入到各级政府职能部门的监控之下,便于政府、行业、消费者与生产经营者之间的信息沟通,增强食品生产的信息透明度,形成优胜劣汰的机制,从而建立食品安全奖惩的长效机制。与此同时,增强食品生产加工销售企业的责任心和食品生产加工销售过程的透明度,大大提高了消费者对食品卫生安全的信任度,加强食品生产加工销售企业的社会信用,从而使得整个食品安全的社会信用体系完善和谐,为食品工业的整体发展创造契机。因此,食品安全不仅仅是政府单方面的监督管理,还需要食品企业提高意识,认识到企业应尽的社会责任,要建立食品的信用制度,这一制度的核心就是加强食品生产、加工、经营企业的信用建设。这里认为食品信用制度的建立可以按如下思路进行:
  1.为企业建立生产、经营档案
  一个食品企业按照规定的制度、程序实施生产经营活动,要由若干工作人员历经许多工序最终完成,这样一个生产过程要有记录可查。就一种食品具体的生产过程而言,投入生产的是何品种,按照要求使用了什么原料、辅料,用了多少,从哪个仓库提出的,如何进入生产环节的,具体的工序如何完成的,由谁来具体负责的,以及当食品完成了生产过程后,最终生产多少,验收合格多少,入库封存多少等等,都要有记录。
  2.为企业建立监管信用档案
  首先对企业的基本情况要备案,包括登记注册情况,具备市场准入基本条件的情况,食品认证的情况,企业在食品安全方面的良好或不良情况等,这些是监督管理部门应该掌握的情况,应当有所记录。其次,企业在生产经营过程中,要接受相关部门的监督检查,对企业在技术监督和行政监督中的情况,要有记录。
  3.对企业的信用信息进行评价、披露
  在对企业的信用信息进行评价时,可以采取行业评价、专家评价、社会评价、政府评价相结合的办法,最终确定企业的信用等级,并把评价的情况向消费者、向社会进行披露,对于信用级别高的守信企业,应当予以宣扬,倡导社会消费。信用等级低或没有信用的企业自然会从中受到激励和启发,以更好的在自己的范围内保障食品安全。
  4.根据企业的信用等级对企业分类管理
  对于失信或严重失信的食品企业,要列入重点监管对象或纳入黑名单,向全社会公示,采用信用提示、警示、取消市场准入、限期召回及其他行政处罚方式进行惩戒,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。对长期守法诚信的企业给予奖励和保护。这样可以提高消费者对食品生产企业信用的重视程度,信用好的企业越做越好,而信用差的企业越做越难。
  5.对企业进行诚信道德教育
  道德约束是食品安全信用制度的内在要求,道德在食品安全的覆盖领域方面要比法律还要广泛,道德通过社会舆论呼唤人们的良知,抨击丑恶现象,以此指引人们规范自己的行为,做到自律。政府在食品安全的监管之余,还应开展道德教育,进行社会舆论的引导,以提高食品企业人员的道德标准。
  (四)食品追溯程序化
  从目前全球食品安全法治保障的发展趋势来看,建立健全完整的食品追溯制度是大势所趋,美国和欧盟就是合理运用该制度的成功典范。以欧盟为例,欧盟第178/2002号法规将可追溯性定义为:在生产、加工及分配的所有阶段追踪食品、饲料及其成分存在情况的能力 。在食品生产、加工和销售的各个关键环节中,对食品、饲料以及可能成为食品或饲料组成成分的所有物质进行溯源或跟踪。目的在于发现食品链出现问题的原点。
  食品追溯制度在我国已小范围得到使用,从2004年4月开始,国家食品药品监督管理局等8个部门对肉类食品追溯制度和系统建设进行试点工作,旨在制定适合我国国情的食品追溯管理规范,制定《肉类制品跟踪与追溯应用指南》和《生鲜产品跟踪与追溯应用指南》,建立我国肉类制品和生鲜肉食食品追溯系统以及肉类食品追溯应用解决方案。
  但我国的食品安全追溯制度还不完备,建议应从以下几方面进行改善,建立健全中国化的食品追溯制度:
  1.全方位的记录管理
  生产经营者的记录信息是食品追溯制度中的基础信息,也是消费者最关心的信息。对于生产经营者在食品原材料的取得、食品的加工和运输过程等重要环节进行完整的档案记录,由食品生产经营者统一上报质监部门,用以保证生产经营者真实的记录各个阶段的信息。质监部门核实信息后应建立相关数据库,以便于查询。
  2.便捷的查询管理