非上市国有企业并购的法律问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
所谓非上市国有企业并购，是指目标企业为非上市国有企业的并购行为。由于我国的非上市国有企业数量庞大，而国家正在进行国有企业战略性改组，所以非上市国有企业并购非常活跃。
一、非上市国有企业并购的历史回顾
（一）1984年到1988年的探索阶段
1984年7月，保定纺织机械厂和保定市锅炉厂以承担全部债务的形式分别兼并了保定市针织器材厂和保定市鼓风机厂，拉开了中国企业并购重组的序幕。由于缺乏明确的法律规定，这段时间国有企业并购的数量并不多。
（二）1989年到1996年的规范和发展阶段
1989年2月19日，国家体改委、财政部和国有资产管理局联合颁布了《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》。同年，国家体改委、计委、财政部、国有资产管理局联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》。这两个文件的出台目的就是为非上市国有企业并购提供明确的法律依据和操作规则。事实上，这两个文件对全国各地比较混乱的非上市国有企业并购进行了有力的规范，使国有企业并购在规范中得到发展。
（三）1997年至今的国有企业并购高潮
1997年9月党的十五大加快了国有企业改革的进程。国务院于1998年提出了国有企业改制的两大目标：即用三年左右的时间通过改革、改组、改造和加强管理，使大多数大中型国有亏损企业摆脱困境；力争在二十世纪末使大多数国有大中型骨干企业初步建立现代企业制度。围绕党和政府的上述目标和要求，非上市国有企业并购出现了一个高潮。2002年11月8日，国家经济贸易委员会、国家财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。上述两个法规的颁布和施行，为外资大规模参与国有企业并购提供了明确的可操作性的法律依据，也使得非上市国有企业并购的主体更加丰富，数量越来越多。
二、非上市国有企业并购的动因
（一）消除亏损
非上市国有企业并购的主要动因是地方政府为了消灭亏损企业，而不是企业自身发展的需要。在政府和国有企业没有彻底分离的情况下，政府对国有企业并购就有着巨大的影响。地方政府关注的是当地经济的发展和社会稳定，亏损企业的存在是影响社会安定的一个潜在危险。为此，我国地方政府鼓励优势企业并购亏损企业。而国有企业在没有获得完全自主权的情况下，都会屈从政府的意志，承担政府消除亏损、稳定社会的职能。当然，优势企业在并购亏损企业的时候，也会享受到地方政府制定一系列优惠政策，主要是税收和债务承担的减免。
（二）避免在职人员失业
许多非上市国有企业由于经营管理不善，导致严重亏损，资不抵债。如果对这些企业进行破产，就会造成大量在职人员下岗、失业。下岗、失业人员的产生必会影响社会的稳定。因此，地方政府就寄希望于优势企业并购亏损企业，让优势企业吸纳亏损企业的在职人员，避免将其直接推向社会。
（三）转换企业经营机制
国有企业改革的一个重要目标就是转换企业的经营机制。一些非上市国有企业由于各种原因不能顺利实现企业经营机制的转换，造成企业效益低下，影响当地国有企业改革的进程。地方政府就让那些已经建立起现代企业制度的优势企业对其并购，帮助其转换企业经营机制，加快改革的进程。
（四）提升核心竞争力
1990年普拉哈拉德和哈默尔在其论文《公司的核心竞争力》中首次提出著名的“核心竞争力”概念以及建立在这一概念基础上的“核心竞争力战略”。 所谓“核心竞争力”是指“企业能够在一批产品或服务上取得领先地位所必须依赖的能力”。核心竞争力理论引发了企业基本价值观的重新思考和思维方式的嬗变，并从更深层面和更长远的视角进化了企业的发展战略观，对我国的非上市国有企业并购发生了一定的影响。许多外资并购非上市国有企业都是为了加强企业的核心竞争力。一些国有企业和民营企业完成的非上市国有企业并购也是为了加强企业的核心竞争力。
三、非上市国有企业并购的方式
（一）无偿划拨
无偿划拨是指政府通过行政手段将产权无偿划拨给并购方的行为，主要是把经营不善的国有企业划拨，通过并购方的接管改善企业经营状况，或者是组建大型的国有控股公司。无偿划拨主要发生在同一级国有资本运营主体的国有企业之间。从一定意义上说，无偿划拨不是一种真正的市场并购行为，而是一种纯粹的政府行为。其结果只是企业控制权的转移和管理层的改组。
（二）协议并购
1．承债式并购
承债式并购是指并购方只需要承担目标企业的债务，不需要另外支付代价，而目标企业的法人资格消灭的并购。承债式并购的目标企业的资产一般都小于或等于负债。比如，在1997年清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，清华同方就承担了江西无线电厂一亿元的债务。但也有一些企业净资产是大于零的，这时进行承债式并购就要附加一些条件。比如，1997年渝三峡兼并成都造漆厂，其所有者权益为764.82万元。渝三峡以安置职工为条件进行了承债式并购。一般来说，并购方能在承债式并购中获得一些比较现实的利益，主要就是税收优惠和被并购企业债务偿还的优惠条件。比如，在清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，无线电厂所欠银行债务可停息挂账、7年还本。
2．购买资产式并购
购买资产式并购是指并购方用现金购买目标企业的所有资产实现的并购。一般来说，购买资产式并购一般发生在企业净资产大于零的情况。
3．控股式并购
控股式并购是指并购方通过购买目标企业的股权来实现控制目标企业的并购。在这种并购中，一般以并购方控制被并购方51％以上股权来达到控制的目的。价格一般以净资产和每股盈利为基础确定。此外，并购完成后，目标企业的法人地位没有改变，并购方只就其所持股份对目标企业的债务承担责任。
4．吸收式并购
目标企业的所有者将其净资产、商誉、经营状况及发展前景作为股金投入并购方，目标企业股东成为收购方的股东，目标企业的法人资格消灭的并购。
四、非上市国有企业并购的特点
（一）与中央政策密切联系
由于国有企业并购涉及到敏感的国有资产流失问题，使得国有企业并购与中央的政治决策密切相关。当中央出台政策鼓励国有企业并购的时候，全国的国有企业并购就会蓬勃发展。当中央不支持国有企业并购的时候，国有企业并购就会进入低潮。比如，1997年十五大的召开确立了加快国有企业改革的步伐的政策，当年国有企业并购的数量迅速增长。而在此之前，由于中央政策的不明朗，国有企业并购一直是不温不火。
（二）行政色彩浓厚
我国的国有企业并购具有浓厚的行政色彩。由于国有企业的在人事、经营管理上与政府存在密切的联系，使得国有企业并购的最终决策者都是政府。事实上，我国大部分国有企业并购都发生在同一行政区域内，这是行政控制的必然结果。而国外的企业并购都是企业在市场经济环境下为了战胜竞争对手、增强自身实力的企业自我选择行为。
（三）资产评估方法单一
我国国有资产评估采用四种基本方法：现行市价法、清算价格法、重置成本法和收益折现法。我国的市场经济发展得还不充分，市场价格还不够真实，现行市价法无法普遍采用；清算价格法所适用的清盘情况并不多；而国有资产的盈利能力普遍较差，使用收益折现法评估的净资产往往将低于账面价值，造成“国有资产流失”。这使得重置成本法成为国有企业并购中的常用评估方法。但是以重置成本法评估出的结果只能说明资产现时的购置成本，却不能揭示其赢利能力，这违反了资产是用于经营获利的基本准则，没有赢利能力的资产是不值钱的。事实上，发达国家已经基本不用重置成本法，而是采用收益折现法对企业资产进行评估。
（四）缺乏完整的法律体系
虽然国家制定了一系列有关非上市国有企业并购的法律法规，但在实际应用中暴露出许多问题。主要有：第一，法律效力的层次较低，大部分都是行政法规和部门规章，不属于法律的层级；第二，法律条文过于简单，许多重要的问题没有规定，原则性条款和弹性条款较多，可操作性差；第三，法规之间、法规与政策之间存在诸多冲突，缺乏协调和衔接；第四，相关法规稳定性比较差，经常以“暂行规定”的形式出现。
关于转发市公安局《湖州市群众性大型活动治安管理办法》的通知
浙江省湖州市人民政府
关于转发市公安局《湖州市群众性大型活动治安管理办法》的通知
湖政办发[2002]51号
各县人民政府，市区各区管委会、乡镇人民政府、街道办事处，市府各部门，市直各单位：
市公安局《湖州市群众性大型活动治安管理办法》已经市政府同意，现予转发，请认真贯彻执行。
二○○二年五月十四日
湖州市群众性大型活动治安管理办法
第一条 为了规范群众性大型活动的治安管理，维护社会治安秩序和公共安全，保护公民、法人和其它组织的合法权益，保证活动正常进行，根据《浙江省公共场所治安管理办法》、公安部《群众性文化体育活动治安管理办法》和上级有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内举办群众性大型活动的治安管理，适用本办法。
第三条 本办法所称的群众性大型活动，是指在公园、风景游览区、广场、体育场（馆）、展览馆、公共道路、居民生活区等场所，或租赁、借用、利用机关团体、企业事业单位内部设施举办的，面向社会公众由众多人员参加的有益于社会的节庆、经贸、文体活动。影剧场（院）等文化、体育经营单位经营范围之内的活动除外。
第四条 公安机关是群众性大型活动治安管理的主管部门。
文化体育、广播电视、建设、工商、交通、科技、旅游等有关部门，按各自职责，协助公安机关做好群众性大型活动的治安管理。
群众性大型活动举办者，应建立健全活动安全保卫方案和责任制度，对所举办活动的治安安全负责。
第五条 举办群众性大型活动，根据参加人员数量实行许可制度和备案制度。
参加人员数量在200人以上的群众性大型活动举办者，应在活动举办10日前，向所在地县（区）以上公安机关提出书面申请，取得公安机关许可。
参加人员数量在200人（不含200人）以下的群众性大型活动，举办者应当向当地县（区）公安机关备案。
第六条 参加人员数量在200人以上3000人以下的群众性大型活动，由县（区）公安机关许可；超过3000人或活动跨县（区）的，由县（区）公安机关受理审核，报市公安机关批准。作出许可的公安机关应将许可决定及该活动的安全保卫工作方案，报上一级公安机关备案。
第七条 在举行全国性或者地方性重要会议、重大活动期间，在重点文物保护单位内、火车站等重要场所，举办群众性大型活动的，应向县（区）以上人民政府提出申请，经批准后方可举办，其活动的治安管理，按本办法规定执行。
第八条 群众性大型活动的举办者向所在地县（区）公安机关提出书面申请时，应提交以下文件：
（一）活动方案和说明；
（二）场地管理者出具的同意使用证明；
（三）申请人身份证明及无违法犯罪记录证明；
（四）法律、法规和规章规定须经有关主管部门批准的活动，应当同时提交有关批准文件；
（五）活动安全保卫工作方案。方案内容包括：活动时间、地点、人数、规模、内容及组织方式；场地建筑和设施的消防、安全情况；安全保卫工作人员数量和任务分配，识别标志；
入场票证管理、查验情况；场地人员的核定容量；迅速疏散人员的措施。
第九条 公安机关在接到申请后，应当会同有关部门勘察现场，并在7日内，作出许可或者不许可的书面决定。逾期未作答复的视为许可。
第十条 有下列情形之一的，公安机关不予许可：
（一）违反宪法基本原则，危害国家安全和社会稳定的；
（二）侵害少数民族风俗习惯、破坏民族团结、煽动民族分裂的；
（三）宣传迷信邪说、色情、淫秽或者渲染暴力，有害群众身心健康的；
（四）违背社会公德或者侮辱、诽谤他人的；
（五）活动申请者不符合本办法规定条件的；
（六）举办的活动按规定需经有关主管部门批准而未获批准的；
（七）场地管理者不同意使用其场地的；
（八）在县级以上政府驻地周边地区，广播电台、电视台驻地周边地区，军事设施以及其他关系社会政治、经济安全的要害部位周边地区举行的；
（九）场地不符合安全条件的，以及举办的活动可能严重妨碍治安、交通秩序和社会生产生活秩序的。
（十）无行为能力人、限制行为能力人或者正在被依法采取限制人身自由措施的人提出申请的。
第十一条 举办焰火晚会的，按照中华人民共和国公共安全行业标准《焰火晚会烟花爆竹燃放安全规程》规定，根据晚会举办地点、环境、活动性质、规模以及所燃放的烟花爆竹种类、数量与规格分A、B、C三级审批管理。
第十二条 举办焰火晚会，按下列规定审查批准：
（一）符合下列情况之一的属A级焰火晚会，燃放工程的组织实施必须事先经省人民政府批准，技术设计与组织实施方案需经市级公安机关审核后，报省级公安机关审查批准。
1所燃放的礼花弹最大直径大于305mm（12"）；
2所燃放的礼花弹直径大于等于102mm（4"），燃放数量大于2000发；
（二）符合下列情况之一的属B级焰火晚会，燃放工程的组织实施必须事先 经市人民政府批准，技术设计与组织实施设计方案须经燃放地县（区）公安机关审核后，报市级机关审查批准。
1市政府为国庆或其它重大节庆或者为有关大型活动所举办的焰火晚会；
2所燃放的礼花弹最大直径大于等于178mm（7"）；
3所燃放的礼花弹直径大于等于102mm（4"），燃放数量1000－2000发。
（三）符合下列情况之一的属C级焰火晚会，燃放工程的组织实施必须事先经燃放地县（区）政府（管委会）批准，技术设计与组织实施方案经燃放地县（区）公安机关审查批准。
1在县（区）级城镇，县（区）人民政府（管委会）及其部门、乡（镇）人民政府、企事业单位为国庆或其它重大节庆及其它有关活动举办的焰火晚会；
2所燃放的礼花弹直径大于等于102mm（4"），燃放数量小于1000发。
第十三条 焰火晚会举办者应在晚会举办以前，按本办法第五条规定的时限，将晚会技术设计方案、组织实施设计方案与举办焰火晚会的书面申请，一并向县（区）或市公安机关提出申请。县（区）、市公安机关应按分级审批规定，按本办法第九条规定完成审核上报或作出许可、不许可的书面决定。
任何个人不得承担焰火晚会燃放工程。
第十四条 焰火晚会技术设计方案应包括下列内容：
（一）焰火晚会的规模概况、燃放时间、地点以及与晚会活动主题相应的编组燃放文字说明；
（二）所燃放的烟花爆竹种类与数量及其有关参数，发射最大高度、爆炸覆盖面积等； （三）燃放器材的基本情况及点火方式。
焰火晚会组织实施设计方案应包括下列内容：
（一）现场组织机构的设置，包括根据焰火晚会活动规模所设置的燃放技术、安全警戒、交通管制、消防、救护、事故应及处理等职能组的组成：
（二）现场人员分工、岗位、职责；
（三）烟花爆竹及有关器材的运输和储存、保管安全措施；
（四）燃放时安全距离与安全警戒范围；
（五）事故应急处理措施。
第十五条 焰火晚会在实施燃放作业时遇到下列情况应停止燃放，待妥善 处理后方可继续进行燃放作业：
（一）现场风向突然改变，可能危及观赏人员；
（二）风力超过6级或可能危及安全区内建筑物、电力通讯设施和公共安全；
（三）突然下雨、起雾，妨碍燃放正常进行；
（四）燃放炮筒底部温度过高；
（五）发生炸筒、盲炮三次以上或造成人员伤亡等意外情况。
第十六条 公安机关对群众性大型活动作出许可决定后，应当在活动举行前对活动安全保卫工作方案的落实情况进行实地检查，发现不安全隐患和需调整补充的措施，应当书面通知举办者予以整改；拒不整改的责令停止举行活动。
公安机关对许可举办的活动，可以根据具体情况组织相应警力，协助维持现场秩序，指导督促落实安全保卫措施。
第十七条 经公安机关许可举办的群众性大型活动，举办者不得擅自变更活动的时间、地点和内容，不得将活动擅自委托或转让其它单位或者个人举办。
因特殊情况需变更活动时间、地点、内容的，举办者应当在活动举行日期的5日前，向原作出许可决定的公安机关提出书面申请。
第十八条 参加群众性大型活动的人员应遵守下列规定：
（一）遵守国家法律、法规和社会公德，尊重当地风俗习惯；
（二）遵守活动场所治安、消防等管理制度，服从疏导和管理；
（三）不得妨碍社会治安、影响社会秩序。
第十九条 群众性大型活动进行中，遇有下列情况之一的，公安机关可以责令停止活动： （一）发生本办法第十条所列情形之一的；
（二）违反本办法第十六条第一款规定拒不整改的；
（三）人员严重超过核准人数的；
（四）现场秩序混乱，对群众生命财产安全构成威胁的；
（五）扰乱活动现场的交通秩序，影响车辆行人通行的；
（六）违反有关规定，影响群众正常工作生活的；
（七）发生其它可能导致治安事故紧急情况的。
第二十条 未经公安机关许可擅自举办活动，以及违反本办法第十七条第一款规定的，依照《群众性文化体育活动治安管理办法》的规定，由公安机关责令其立即停止活动，并对活动举办者和场地管理者分别处1000元以下罚款；对经营性活动没有违法所得的，处5000元以下罚款，有违法所得的，处15000元以下罚款，并依法没收非法财物和违法所得。
对拒不停止活动的，公安机关强行予以解散。
第二十一条 违反本办法第十八条、第十九条规定的人员，依照《群众性文化体育活动治安管理办法》的规定，由公安机关责令其退出活动场所或者强行带离现场；构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 因举办者或者场地管理者失职等原因造成治安事故的，依照《群众性文化体育活动治安管理办法》的规定，由公安机关对其负责人和事故主要责任人处10000元以下罚款；法律法规另有规定的，按有关规定执行；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 当事人对公安机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第二十四条 公安机关应当认真履行本办法规定的职责，因失职导致发生事故的，应当追究有关人员的法律责任。
第二十五条 参加人员数量在200人以下的群众性大型活动的治安管理，公安机关可以参照本办法进行监督检查和管理。
第二十六条 本办法自公布之日起施行。
