江苏省高级人民法院关于印发《量刑指导规则（试行）》的通知
江苏省高级人民法院
江苏省高级人民法院关于印发《量刑指导规则（试行）》的通知
苏高法审委［2004］10号
各市中级人民法院、各基层人民法院：
《量刑指导规则（试行）》已于2004年5月9日由省高级人民法院审判委员会第15次会议通过，现予印发，希认真贯彻执行。各级人民法院应认真组织刑事审判人员学习，并根据这一规则掌握正确的量刑方法，统一量刑的标准和尺度，努力促进刑罚适用的公平和均衡。
二○○四年五月二十六日
量刑指导规则(试行)
（2004年5月9日江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过）
一、一般原则
第一条 量刑时，应当依照刑法总则规定的量刑原则和刑法分则规定的法定刑以及本规则规定的量刑基准、量刑要素适用规则，决定被告人的刑罚。
第二条 树立正确的量刑观念。量刑时，应当体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策，坚持惩罚与教育相结合的原则，保障刑罚积极功能的充分发挥和刑罚目的的有效实现。
第三条 对被告人所处之刑罚，应与其犯罪的社会危害性和人身危险性相适应。以被告人犯罪的社会危害性作为量刑的基础依据，以被告人的人身危险性作为量刑的调节依据。
第四条 量刑应当实现在空间和时间上的均衡。不同时期、不同法院、不同法官之间对案件事实基本相同的被告人作出的量刑结果应当保持基本平衡。
第五条 法官的自由裁量权必须合法、适度地行使。量刑活动应当实现统一标准的量刑步骤和量刑方法。以公正规范的量刑程序，充分保障量刑结果的公正性。
第六条 犯罪类型、犯罪事实、情节与最高法院和本院公布的案例基本相同的，量刑时可以参考。
第七条 应当查明影响量刑的一切事实，既要查明犯罪构成的事实，又要查明不影响犯罪构成而足以影响量刑的事实，全面、准确地提取对量刑起作用的事实要素，以此为基础确定刑罚的量。
二、量刑基准
第八条 为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。
第九条 确立量刑基准采用以下方法：
（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。
（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。
（三）故意杀人(情节较轻的除外)或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。
三、量刑要素
第十条 量刑要素是指对量刑起重要作用的事实因素。量刑时，应当在量刑基准基础上，根据各罪的量刑要素，决定被告人应受的刑罚。
第十一条 量刑要素分为法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文规定在量刑时必须加以考虑的因素，酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。
第十二条 量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素，人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。
第十三条 法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。
总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。
分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。
第十四条 酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
四、量刑要素的适用规则
第十五条 应当依据下列步骤依法量刑：
(一)根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑幅度；
(二)确定该法定刑幅度的量刑基准；
(三)根据案件事实，提取量刑要素；
(四)定量分析每一量刑要素所影响的刑罚量；
(五)综合量刑要素所影响的刑罚量，对量刑基准进行调整，确定最终的刑罚。
第十六条 量刑要素为具有从轻、减轻或免除处罚中两种以上处罚方法的量刑情节的，应当首先确定其处罚方法。
确定量刑情节的处罚方法，要依据全案犯罪的程度和该量刑情节本身的程度，综合考虑后选择。
第十七条 应当定量分析各个量刑要素所影响的刑罚量。定量分析时，要充分考虑全案犯罪的程度和该量刑要素本身的程度。一般情况下，可采用分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。
第十八条 分格刑是指在较大幅度的法定刑中，围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的，以二年左右为一格；五年以下的，以一年左右为一格；三年以下的，以半年左右为一格；法定刑有不同刑种的，在对有期徒刑进行分格后，再将其他刑种列为一格。
从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下为一个刑格。减轻的量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格。特殊情况不受此限。
第十九条 多种量刑要素并存时，逐一定量分析其所影响的刑罚量时，可以遵循下列原则：
(一)法定量刑要素影响的刑罚量大于酌定量刑要素；
(二)应当型量刑要素影响的刑罚量大于可以型量刑要素；
(三)罪中量刑要素影响的刑罚量大于罪前罪后量刑要素；
第二十条 各量刑要素依照本规则确定为影响刑罚量的数量关系后，同为从轻或同为从重的量刑要素可以相加，从重和从轻量刑要素并存的可以相减。量刑要素相加减得出的刑罚量，对量刑基准进行增减调整后，得出的就是最后的刑罚量。
第二十一条 应当减轻量刑要素与从重或从轻量刑要素并存的，应当先予以减轻，再予以从重、从轻。
五、个别刑罚适用原则
第二十二条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，应当严格对死刑的适用。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
第二十三条 对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，且已落实考察、帮教措施的，可以适用缓刑。未成年人犯罪案件，对符合上述条件的，一般应当适用缓刑。
第二十四条 被告人有下列情形之一的，一般不得适用缓刑：
（一）犯罪造成严重后果或使国家或他人造成重大损失的；
（二）毒品犯罪的再犯；
（三）犯罪动机、手段等情节恶劣或者将赃款用于其他违法、犯罪活动的；
（四）犯罪前一贯表现不好，受过刑事处罚或多次受行政处罚的；
（五）犯罪后认罪态度、悔罪表现不好的；
（六）共同犯罪中情节严重的主犯；
（七）犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资，情节严重的；
（八）无法落实考察、帮教措施的。
第二十五条 对于刑法总则规定的同时具有从轻、减轻和免除处罚情节的被告人，应结合犯罪性质、量刑要素，决定是否对被告人免除处罚。
对于不具有刑法总则规定的有免除处罚情节的被告人，但根据刑法第三十七条规定，认定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，一般应同时具有下列情形：
（一）所犯罪行轻微，危害不大的；
（二）无从重量刑要素的；
（三）犯罪行为产生的损失已经挽回，或者积极有效抢救被害人员和受损失财产的；
（四）认罪态度较好。
第二十六条 对被告人判处财产刑的，应当严格依照刑法和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》对被告人并处或单处财产刑。判处财产刑的数额，应当与其所犯罪行和判处的主刑相适应。被告人判处较重主刑的，一般应当相应判处较重的财产刑。但应当体现罪刑相适应的原则，保持刑罚的总体平衡。
第二十七条 以下列方法确定罚金的数额：
（一）刑法明确规定罚金比例的，按照比例确定罚金的数额。
（二）刑法没有规定罚金比例的，应按罪行的轻重确定罚金数额。罚金最低不得少于人民币1000元，未成年人犯罪的罚金最低不得少于500元。
（三）有犯罪数额的，按1000元至犯罪数额的二倍判处罚金。
（四）犯罪性质特别严重或从重量刑要素居多，有犯罪数额的，按犯罪数额的1至5倍判处罚金；无犯罪数额的，按法律规定的罚金最低数额的1至5倍判处罚金。
（五）确无经济能力的，可判处相对较少的罚金数额。
（六）有数个罚金刑的，按相加的原则并罚。
(七)并处罚金的，一般应按上述标准的上限判处。
第二十八条 在对被告人单处或附加剥夺政治权利时，既要考虑被告人从重的量刑要素，也应当考虑其从轻、减轻的量刑要素。除主刑为死刑和无期徒刑的以外，如被告人具有法定从轻、减轻量刑要素的，对被告人判处的剥夺政治权利的期限可以相应缩短。
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利。判处附加剥夺政治权利的，主刑为十年以上有期徒刑的，一般可剥夺政治权利三年以上；主刑为十年以下五年以上有期徒刑的，一般可剥夺政治权利三年以下。
六、量刑平衡机制
第二十九条 建立在共同、规范的量刑标准基础之上的刑罚适用，应当遵守相关量刑平衡机制，保证量刑活动在空间和时间上的一致性，防止刑罚适用的较大偏差。
第三十条 合议庭、审判委员会讨论案件时，应当加强对量刑问题的研究，依照本规则确定的量刑规范，讨论决定对被告人的刑罚。
第三十一条 通过二审及审判监督程序的程序性机制保证量刑规则的有效执行，实现审判区域内的量刑平衡。二审、再审法院应当严格掌握量刑标准，原审判决有下列情形之一的，二审、再审法院可以依法改判：
（一）超越法定刑的；
（二）虽在法定刑幅度内量刑，但过度适用量刑要素而致量刑明显偏重或明显偏轻的；
（三）一审法院对足以影响量刑的要素未予认定，二审通过审理后认为应当认定的；
（四）二审中发现新的对量刑有重大影响的量刑要素的；
（五）二审改变一审认定的事实，导致量刑要素发生改变的。
第三十二条 各级法院应当将量刑指导作为业务指导工作的重要内容，及时总结、分析发回重审、改判案件中有关量刑失衡的问题，有针对性地落实改进措施，提高量刑工作水平。
第三十三条 本规则如与最高人民法院新的司法解释、规定不一致的，应按最高人民法院新的司法解释、规定执行。
中国的跨界破产法：现状、问题及发展
石静遐
（法学博士，中国对外经济贸易大学法学院副教授）
在研究中国破产法的现状（集中在有关跨界破产的立法空白及不成熟的司法实践）和引起广泛关注的广东国际信托投资公司破产案的基础上，作者根据国际上的最新发展，特别是联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法和欧盟破产程序规则中的一些重要原则，对中国的跨界破产立法提出了若干建议：在普遍性原则与地域性原则的基础问题上，应当采取较为开放的态度，并应设计具体的制度去支持；在管辖权方面，既要维护中国债权人的利益，同时也需要适当的管辖权自限；最后，应注意加强跨界破产案件中的国际合作，对外国破产程序给予合适的承认与协助。
跨界破产（cross-border insolvency）也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但长期以来，对跨界破产领域法律问题的解决却是非常混乱而不一致的。鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系， 因此对跨界破产的国际协调一直存在诸多困难。1 但值得注意的是，最近几年在该领域中出现的一些法律文件，如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1997年通过的跨界破产示范法（Model Law on Cross-Border Insolvencies，下称“示范法”）、欧盟理事会2000年通过的破产程序规则（EU Regulation on Insolvency Proceedings，下称“欧盟规则”）等，正在获得越来越多的理解与支持。2
中国二十多年来贯彻改革开放政策，逐步从一个落后国家成长为国际社会的重要力量。特别是中国加入世界贸易组织后，外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展，货物和服务的生产及销售也将日益全球化，中国将不可避免地面临越来越多的跨界破产案件。但遗憾的是，破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。3 尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。这种现状产生了许多问题，正如下文将要谈到的广东国际信托投资公司破产案所表现出来的那样。本文的主要目的在于检视目前中国跨界破产所存在的问题，然后结合国际实践，对未来的发展提出若干建议。
一、中国跨界破产的立法现状
中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称《企业破产法》）、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。4 中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业，《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人。
（一）有关跨界破产的法律空白
《企业破产法》包括6章43条，主要内容涉及破产申请和案件受理、债权人会议、和解与整顿、破产宣告和清算等。作为新中国第一部破产法，该法实际上包含了双重政策目标，即限制大量适用破产救济措施，同时强调和解。考虑到大量适用企业破产法将会潜在地导致大量工人失业，产生严重的社会和政治问题，因此破产法在中国更多地只是作为破产威胁的一种工具。5 此外，缺乏真正的市场环境与相关配套立法也在某种程度上导致了对破产法的消极适用。一些因素，例如对公司效率的不精确分析、破产对银行和其它国有公司的影响、政府对司法活动的干预等，均使中国法院不是很积极地适用破产法去清算破产的国有企业。于是，尽管实际存在着大量的技术上已经破产的国有企业，但中国法院受理的破产案件仍是非常少的。6
中国现行立法在跨界破产问题上是一个立法空白。如上所述，《企业破产法》仅适用于国有企业，对任何外商投资企业均不适用。7 同时，该法没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适用于涉外企业法人，但其内容更为简单，未涉及跨界破产的特殊问题。其它有关外商投资企业的法律法规在这一问题上均未有规定。
需要提及的是，曾有广东和深圳的地方性法规比较简单地涉及到外商投资企业的破产问题，它们分别是《广东省经济特区涉外公司条例》8（下称《广东条例》）和《深圳经济特区涉外公司破产条例》9（下称《深圳条例》）。《深圳条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。从纯粹保护主义的观点来看，这种方法可能是正确的。但特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。同时，《深圳条例》也未回答特区法院宣告的破产对破产人在境外财产的效力如何。
《广东条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产，可由客商本人或委托代理人提出处分意见。在实践中，当外国债权人或清算人希望取得债务人位于广东境内的财产时，股份转让的方法比直接移交更容易被接受一些。10 但对于不同类型的外商投资企业，股份转让可能会有不同的要求。外商独资企业的股份转让程序一般比中外合资和中外合作企业的程序简单一些。后者应取得中方的同意，目的在于保护中方的利益免受由于外方破产带来的过多消极影响，但前者并无此要求。11 此外，股份转让还需要经过当地市人民政府的批准。转让客商资产所得的款项，扣除核算费用、国家税收和境内的其他债务后，全部由客商代理人处理。12 这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。
（二）有关跨界破产的司法实践
尽管目前中国法律未规定跨界破产的问题，但有关案件在现实中确实存在。特别是一旦外国投资者（无论是个人还是公司）在境外被宣告破产，其位于中国境内的财产地位必然会成为一个需要处理的现实问题。有关跨界破产的立法空白在司法实践中产生了不少困难，兹有几个案例暗示了人民法院在解决这些问题时并不一致的实践与态度。
1. 南洋纺织品商行宣告破产案
南洋纺织品商行倒闭是首例外商投资企业在特区失败的案例。该商行由一家香港公司经营，属于外商独资企业。1983年，该商行发生资不抵债的情况，当时对其控股的母公司正在香港法院进行清算。香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有关部门要求接管该商行在深圳的财产。法院只是简单地允许该接管人和当地政府进行谈判。谈判结果是接管人成功地控制了该商行位于深圳的财产，并将其用于香港的清算程序进行分配。13 当时有关法律完全没有规定对这类问题应如何解决，是否承认香港程序也无先例可以借鉴。实际上，法院对该案的处理并没有按照正式的破产程序来进行。14 但该案提示人们应当重视外商投资企业的破产问题，这也许在某种程度上导致了1986年《深圳条例》的出台。
2、荔湾区建筑公司案
在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中，被告是一家在香港注册的公司，与原告签订了几个合同。由于被告对合同的违约，原告在广州某法院提起诉讼。之后被告在香港进入清算程序，使案件变得复杂起来。在该案中，法院作出的裁决主要是依据合同法原则，而很少关注香港的清算程序。15 进一步而言，法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人，认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格。因此，香港清盘人不能行使诸如《企业破产法》赋予清算组的权力。16 从跨界破产的角度来看，中国法院实际上适用了地域性方法来解决该案的问题。法院裁决的主要目的在于保护原告的权益，也符合当时生效的《广东条例》中的若干原则。17
3、国际商业信贷银行深圳分行破产案
国际商业信贷银行（Bank of Commerce and Credit International, BCCI）是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各国设有许多子公司和分支机构，在中国深圳也设有一家分行。1990年之后，BCCI 先后被六七十个国家的法院宣告破产。中国银行深圳分行，作为BCCI深圳分行的最大债权人，也向深圳中院提起宣告BCCI破产、并进入破产还债程序的请求。深圳中院在1992年受理了该案。根据中国债权人的申请，深圳中院迅速冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产。根据《深圳条例》第5条和《民事诉讼法》第243条的规定，深圳中院任命了清算组，负责BCCI深圳分行的清算。清算组的报告表明，BCCI深圳分行在中国的财产大约有2000万美元，而其负债达到8000万美元。中国债权人在深圳中院开始的破产程序中得到了相应的分配。18 BCCI破产案在20世纪90年代是颇具影响的跨界破产案，尽管在该案中存在全球清算程序，但中国债权人没有参加BCCI的全球清算。19 在处理跨界破产问题上，该案可以作为中国法院采取地域性方法的一个例证。
当然，仅从非常有限的几个案例来概括中国关于跨界破产的司法实践是非常困难同时也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏这方面的规定，导致中国法院经常在实践中感到无所适从。毋庸置疑，保护中国债权人利益是一个重要的而且完全可以理解的考虑因素，但是如果缺乏对目前国际实践的了解与接受，随着各国间相互依存度越来越高，这一目的的实现恐怕将会越来越困难。更重要的是，跨界破产国际合作的观念对中国法院来讲仍然是很新的概念，这对进一步吸引外资和贸易、加强国际经济合作是非常不利的。最近，广东省某中级人民法院作出的一份民事裁定承认了意大利法院作出的某破产判决的法律效力。这可能是中国法院正式承认外国破产判决的第一起案件，对于破产案件的国际合作具有重要的意义。
二、跨界破产面临的问题
??对广信破产案的若干分析
1999年1月16日，广东国际信托投资公司（下称广信）由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院根据《企业破产法》宣告破产。作为中国第一起有重要影响的国有金融机构破产案，广信案以其所涉及的财产及外债数额之大，迅速引起了国内外的广泛关注。该案至今尚未审结，但其中有不少值得注意的法律问题，有必要进行较为详细的分析。
（一）对债权人的公平待遇及外债登记问题
