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叶林 中国人民大学法学院 教授


对于商业登记或商事登记的性质，存在通常解释和功能解释两个分析角度。在通常意义上，商业登记是指申请人依法向登记机关提出申请，登记机关审查合格后，将登记事项记载于商业登记册并使之产生特定法律效力的活动。由此而来，狭义上的商业登记仅指登记机关办理登记事项的活动，体现了登记机关和登记申请人之间的关系，带有比较浓厚的公法色彩。在广义上，商业登记分为申报、登记和公告三个主要步骤。提出登记申报是申请人的自愿行为，登记机关办理商业登记带有管理色彩，发布登记事项公告是登记机关的行为，却主要是为了向社会公众告知商业登记的真实状况。在功能意义上，商业登记有确认或创设主体的资格，其主要作用却是通过公开企业及其营业的真实状况，维持企业的信用，保证相对人以及社会公众利益，从而体现出鲜明的私法属性。

一、对我国现行商业登记法的评价

我国已制定了《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》以及相关配套法规和解释，形成了以多个单项立法构成的商业登记法框架体系。从内容来看，这些行政法规和规章主要规定了登记机关的职权、登记程序和处罚规则等，几乎完全没有反映相关的私法内容，带有明显的公法性质。我国商业登记法形成如此公法色彩，主要原因为：

（一）历史原因

在计划经济时期，我国除少数个体劳动者外，主要工商业活动皆由国有和集体经济组织承担，私人开展工商业被禁止，公众几乎完全依附于政府机关或公有经济单位。1981年允许发展个体经济，打破了私人从事工商业的禁区，私人开展工商业逐渐成为常态。然而，在从禁止到放松的过程中，我国采用了逐步放权的做法，政府将商业登记作为国家管理工商业的重要手段，强化了工商业与商业登记之间的密切关系。

（二）商业登记实践

在办理商业登记的长期实践中，登记机关已形成了多种行之有效的登记规则，涉及商业登记管辖权、登记事项和登记文件、审查事项和审查方法、违反登记规则的处罚规则等方面。我国现有商业登记法正是从登记机关长期采用的操作规则发展而来的，换言之，它是以商业登记法形式表达的行政登记程序。这种程序主要反映了登记申请人和登记机关之间的关系，搭建在登记操作规则基础上的商业登记法，保持了公法规范的特征。

（三）现有法律依据

我国学者普遍将商业登记纳入行政许可范畴。《行政许可法》第十二条规定，企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。该法条没有说明企业是否包含个体工商户，也没有言明“可以设定”的具体范围和措施，更没有规定企业变更或撤销登记是否属于行政许可。因为该法条的文义相对模糊，学者和实务界普遍认为商业登记带有行政许可的性质。正因如此，投资者无论申请成立个人独资或合伙企业，还是申请成立公司，无论投资者申请登记的营业类别如何，都必须办理商业登记。这种法律现状既源于学术界的通常认识，又强化了商业登记乃行政许可的通常认识。

过分强调商业登记法的公法性质，忽视其私法属性带来了诸多现实问题。如登记机关在商业登记中发挥何种作用，如何提升商业登记的准确性并减少商业登记中的造假行为，商业登记具有哪些主要功能，登记事项的公示效力如何体现，登记事项和登记辅助文件在法律效力上有无差别，社会公众是否有权查阅商业登记信息？对于上述问题，现行商业登记法没有提出有效解决方案，从而进一步导致在实践中经常出现内容相左的判决。笔者认为，只有正确理解商业登记的法律性质，才能发现我国商业登记法存在的问题，逐渐建立适合我国市场经济特点的商业登记制度。

二、商业登记的私法属性

在商业登记的属性上，多数学者认为商业登记法属于公法或者行政法，少数学者认为商业登记法是单纯的私法规范，还有部分学者主张商业登记法兼具私法和公法的双重属性。其中，“公法论”是对我国商业登记法律现状的客观描述，却没有揭示商业登记法应有的实质内容；“私法论”观点深受国外商法理论的影响，却忽视了我国采用民商合一的私法体系的基本事实；“折中论”试图中和不同观点，却没有科学表达商业登记法的法律性质和功能。

笔者认为，商业登记法主要是私法规范，同时兼有部分公法规范。我国商业登记法过分偏重于公法属性，没有顾及商业登记法应有的私法属性。未来的商业登记法应在兼顾商业登记的公法属性基础上，高度关注其私法性质。

（一）商业登记的产生原因使然

商业登记法在产生初期，实行自愿公开原则。西方商业登记最初是从合伙企业制作合伙人名册的民间习惯发展而来的。在当时，从事独资经营无需办理商业登记，合伙企业只有将投资者名字写入合伙人名册后，投资者才取得合伙人的正式身份，否则，只能充当匿名投资者。通常认为，这种做法的目的在于表彰合伙企业的信用。在此之后，以无限责任形式组建的各种商业组织，普遍采用了民间登记做法。在现代公司出现后，公司法规定了公司成立的法定条件和程序，唯有符合法律规定的程序才能成立公司，股东才能依法享受有限责任的特殊利益。由此开始，商业登记逐渐从自愿登记发展为强制登记。只关注商业登记的公法属性、漠视商业登记的私法属性，与商业登记的发展史不合。

（二）商业登记的主体特征使然

申请人通常为企业的投资者，登记机关既可能是行政机关，也可能是特设机关或其他非行政机关。在大陆法系国家，商业登记机关通常是法院或裁判所，有时民间行业协会也负责办理商业登记；在英美法系国家，通常由商业登记处等特设机关办理商业登记，很少直接由政府机关负责商业登记。在民间行业组织办理商业登记的情况下，自然无法将商业登记视为行政登记；特设机构或法院负责办理商业登记，充其量属于公法上的登记，却无法归入行政登记。就此而言，不能得出商业登记必然是行政登记的结论。通常认为，商业登记制度的目的是实现商业信息登记的准确性、公布的广泛性以及提高商业登记的便利性，负责办理商业登记的机关必须是地域分布广泛、公信力较强的社会组织。我国工商行政管理机关遍布全国各地，与其他社会组织相比，更适合承担办理商业登记事务。然而，工商机关办理商业登记，在本质上为私法登记，在形式上却更像是登记机关的行政行为。

（三）商业登记的主要目的使然

商业登记的主要目的在于揭示商业组织之主体和营业的事实真相，使得相对人和社会公众放心地给予其信用，并使得商业组织可以有效地从事营业。商业登记应优先考虑信用功能，不应将商业登记与国家行政管理或征收税款等作用简单挂钩。境外早期采用的自愿公开方式，目的也在于通过揭示企业及其营业的真实情况，使交易相对人和社会公众放心地与之交易。现代商业登记增加了强制登记和信息公开，甚至要求上市公司承担严格的信息披露义务，目的同样在于保护交易相对人和社会公众的利益。就此而言，保持企业信用以及保护相对人和社会公众利益，是商业登记的主要目的。

（四）商业登记的法律地位使然

在民商分立国家，民法为私法一般法，商法为私法特别法，商法典通常专章或专编规定商事登记及其效力，这样，商业登记作为商法的重要组成部分，当然反映了商业登记法的私法或商法属性。民商合一国家没有商法典，却普遍制定了商业登记法。有关商业登记的规则要么写入民法或债法，比如《瑞士债务法》第四编规定的“商事登记、公司名称和商业账簿”；要么单独写入商业登记法，比如我国台湾地区专门制定的《商业登记法》。商业登记是各国私法中不可或缺的重要制度，私法界普遍认为，商业登记法是商事单行法，属于民事特别法，商业登记法没有规定之事项，应适用民法上一般之规定。将商业登记法归入商法或私法特别法，乃各国采用的普遍做法，无论采用民商合一或民商分立，莫不承认商业登记法的私法性质。

必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不是改变商业登记法的私法属性。

三、更新我国商业登记法的立法思路

我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分强调国家对商业活动的管理，忽视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不能适应社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区本级职工基本医疗保险费用结算暂行办法
内蒙古自治区人民政府办公厅
内政办发(2001)3号



第一条 为加强自治区本级职工基本医疗保险费用的结算管理，根据《内蒙古自治区本级职工基本医疗保险暂行办法》（以下简称《暂行办法》），制定本办法。
第二条 参保人员在定点医疗机构门诊就医或持定点医疗机构门诊外配处方到定点零售药店购药、在定点医疗机构住院治疗应由个人负担的费用，由本人与医疗机构、零售药店结算。使用个人账户资金时用ＩＣ卡结算，不足部分由本人现金支付。
第三条 参保人员使用个人账户资金凭ＩＣ卡结算的费用，定点医疗机构和定点零售药店按月汇总，于下月15日前报自治区医保中心，经审查合格后，先支付费用的90％。
计算机管理网络投入运行前，个人帐户暂由参保单位代管、按期填报有关情况表。
第四条 参保人员住院发生的由统筹基金支付的医疗费用按“总量控制，定额管理”的办法结算。
自治区医保中心区别不同级别的定点医疗机构，参照以前年度或季度每人次住院发生的平均医疗费用，剔除不合理因素，合理制定总量指标和每人次住院平均定额管理标准。定额标准随基本医疗保险基金筹集比例的变化作相应调整。
第五条 定点医疗机构住院医疗费用定额标准可上下浮动10％，定点医疗机构实际发生的费用，超过定额标准10％－15％之间的，定点医疗机构和自治区医保中心各自承担超标部分的50％；超过定额标准15％以上的部分，全部由定点医疗机构承担。
定点医疗机构实际发生的费用低于定额标准10％－15％之间的结余费用，将其结余部分的50％奖给定点医疗机构；实际发生的费用低于定额标准15％以下的，自治区医保中心按实际发生的医疗费用结算。
定点医疗机构每月将参保患者的出院结算单、住院病历资料等汇总上报自治区医保中心，审查合格后，自治区医保中心先支付其费用的90％。
第六条 参保人员在定点医疗机构住院期间，使用外配处方在零售药店购药时，定点零售药店根据处方划价、计账、开具购药明细单，其费用由定点医疗机构根据定点零售药店开出的购药明细单，与定点零售药店结算，购药费用一并计入住院医疗费用。
第七条 参保人员住院期间，按医嘱使用基本医疗保险支付部分费用的诊疗项目，须经自治区医保中心批准；按医嘱使用《内蒙古自治区基本医疗保险药品目录》所列乙类药品，其费用均先由本人支付20％，其余80％由统筹基金和个人按规定比例支付。
第八条 参保人员门诊就医因病需做特殊检查特殊治疗者，须经自治区医保中心批准，其费用个人支付30％。
第九条 急危重症参保人员在急救、抢救期间按医嘱使用血液制品、蛋白类制品的，可先使用，并在5日内到自治区医保中心补办审批手续，其费用先由参保单位或本人垫付，急救结束后，参保单位或参保人员凭医疗机构诊断证明、复式处方、医疗费收据等有效凭证，到自治区医保中心审核后，按有关规定支付，其费用先由本人支付30％，其余70％由统筹基金和个人按规定比例支付。
第十条 参保人员住院床位费单项计算，普通正规床和门（急）诊留观床位费，按自治区物价部门规定的普通住院病房床位费标准确定，统筹基金支付70％；需隔离以及危重病人的住院床位费，先由个人支付20％，其余部分按规定比例支付。
第十一条 参保人员因公出差或探亲期间发生的符合《暂行办法》有关规定的门诊、住院或紧急抢救的医疗费用，先由参保单位或个人垫付，诊治结束后，凭所在单位出具的因公出差证明、就诊医疗机构的病历资料或复印件、诊断证明、复式处方、医疗费收据、ＩＣ卡等有效凭证，到自治区医保中心办理支付手续。其中：门诊费用从个人账户中支付，个人账户资金不足支付时，由本人支付；住院或紧急抢救发生的医疗费用，按《暂行办法》第二十四规定执行。
第十二条 经自治区医保中心审核批准转往外地公立医院诊治人员发生的医疗费用，先由参保单位或本人垫付。诊治结束后由所在单位或本人凭转院审批手续、病历资料或复印件、医疗费收据、ＩＣ卡等有效凭证到自治区医保中心审核后按《暂行办法》的有关规定支付。
第十三条 异地安置退休人员和因工作需要驻外工作一年以上的参保人员，在当地定点医疗机构和定点零售药店发生的符合《暂行办法》有关规定的门诊、住院或紧急抢救的医疗费用，由本人或家属持所住定点医疗机构的病历资料或复印件、诊断证明、复式处方、医疗费结算单等有关凭证到自治区医保中心办理支付手续，门诊医疗费从个人账户中支付。
第十四条 对欠缴基本医疗费的单位或个人，在欠费期间发生的医疗费用分别由单位和个人暂付，待参保单位和个人补缴所欠全部费用后，由单位或个人持有效凭证到自治区医保中心办理支付手续。
第十五条 在呼和浩特市内转院发生的费用按一次住院结算，由低一级转入高一级医院的参保人员要补交起付线标准的差额部分。
第十六条 自治区医保中心对统筹基金和个人账户基金要分别管理，严格按照各自的支付范围结算，不得相互挤占。
第十七条 自治区医保中心每年对定点医疗机构和定点零售药店进行履行基本医疗保险服务合同情况的评价。达到合同约定要求的，自治区医保中心给付剩余部分；未达到的，按协议予以扣减。
第十八条 本办法由自治区劳动和社会保障厅负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。


2001年1月22日