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比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度

奚 玮 谢佳宏 余茂玉
（中国政法大学 北京 100088；西北政法学院 陕西 西安 710063）

【内容提要】发回重审制度因在制度设计和运作中存在的诸多瑕疵而倍受争议。制度要有生命力就必须与时俱进，随着民事审判方式改革的推进，我国的发回重审制度改革的重要性凸显出来，仅从本土制度出发是不够的，制度的改革必须建立在比较和借鉴域外相关制度的基础上。综观各国和地区立法，我国发回重审制度理性改革的方向应当是：废止再审程序中的发回重审，对二审程序中的发回重审予以保留，但需改进具体制度。
【关 键 词】发回重审 比较 改革

*本文原载《审判研究》2005年第四辑，法律出版社2005年9月版。

关于发回重审制度在中国民事诉讼中的作用，已经引起学术界和实务界的广泛关注，有的主张部分废除，有的主张改良，可谓之“唇枪舌战”，莫衷一是，但角度各不相同。制度的生命力在于与时俱进，这里的“时”不仅是我国的“时”，还要考虑国际上的“时”，即各国和地区的相关制度之建构状况。我们所主张的法律移植需以做好本土化的基础为前提，不能盲目引进，从而造成浪费是没有必要的，所以在借鉴和引进某项制度之时就做好本土化准备，比遇到问题时再去考虑“对策”则更具优势，提前做好本土化准备能够避免理念与现实的差距出现。本文对发回重审制度的研究就是在充分比较多个国家和地区的相关制度的立法基础之上，提出了几个改革思路。本文对发回重审制度的比较之着眼点是我国发回重审制度存在瑕疵之处，这样安排的目的正所谓“对症下药”也，但比较本身不是目的，而仅是“医疗技术”，我们需要运用国外的“先进医疗技术”（即其他国家和地区的相关制度），并结合“中医技术”（即本土制度）对“病人”（即发回重审制度）提出“治疗方案”（即改革思路）。

一、比较和鉴别：各国和地区的发回重审之相关制度

比较其他国家和地区相关制度的重要性毋庸多说，但比较研究必须有相对科学的比较标准和尺度，而不能漫无边际地进行所谓的“对比”，这种比较必须要能为我们的制度发展提供契机。基于此，这里我们仅介绍越南、法国、美国、德国、日本和我国台湾地区、澳门特别行政区等七个国家和地区民事诉讼法中涉及重审制度的有关内容，并比较归纳这些制度，以资借鉴。我们认为这些国家和地区，涵盖了不同国家和地区的法律，也涵盖了英美法系和大陆法系两大法系，更是包含了资本主义国家和社会主义国家，应该说是具有代表性和参考价值的。这里所涉国家和地区的重审制度的有关规定，有的并非本土意义上的发回重审制度，本文也作简单介绍。在对各国家和地区关于发回重审的规定详细考察后，我们归纳出若干比较的着眼点，并以此为思路贯彻下去，发现各国家和地区类似发回重审制度的规定主要包含以下内容，这些内容对我们下一步对发回重审制度的改进将大有裨益。
（一）发回重审的标准和理由
关于发回重审的标准和理由各个国家和地区的规定有很大差别，我们认为，按照法律是否对发回重审的标准和理由作明确规定，可将发回重审分为法定的发回重审和裁量的发回重审。
法定的发回重审是指法律明文规定发回重审条件而不给法官以裁量的机会。涉及此类发回重审的法律规范有：
德国：在控诉程序中一般情况下发回重审，而且以列明的方式明文规定了“属于必要发回”重审的情形。德国民事诉讼法规定在对被声明不服的裁判认为异议不合法而驳回、被声明不服的判决是缺席判决等五种情况下必须发回重审。
日本：1998年1月1日开始实施的《日本新民事诉讼法》是日本近二十多年为了公平、迅速地解决民事纠纷而进行的民事审判方式改革的成果，也是日本一百多年来引进和学习西方国家诉讼法律文化，实现民事诉讼现代化经验和教训的总结。该法主要是在第三编上诉部分规定了发回重审。该法在控诉程序中的第307条规定了法定的发回重审，该条规定：“在以起诉不合法为由驳回的第一审判决的情况下，控诉法院应当将案件发回第一审法院。但是，对案件没有必要重新辩论时，则不在此限。”日本旧民事诉讼法（1891年1月1日实施）第三编第一章“控诉”中将发回更审分为：必要的发回更审和任意的发回更审。第388条［必要的发回更审］规定：“在对于第一审以起诉不合法为理由所做的驳回诉讼的判决进行撤销时，控诉法院应当将案件发回第一审法院重审。”第389条［任意的发回更审］规定：“第一款 在除前条规定以外控诉法院撤回第一审判决的情况下，如案件还有进行辩论的必要，可以将案件发回第一审法院。 第二款 以第一审法院违反诉讼程序为理由将案件发回时，视为该诉讼程序已因之而被撤销。” “必要的发回更审”是不允许进行裁量的，必为发回重审方为合法 。而在上告程序中，《日本新民事诉讼法》更是明文加以了规定，按照该法第325条规定，如果上告具备了“特定事由”，上告法院就应当撤销原审判决，除自为裁判以外，均应将案件发回或发交更审。第325条第1款规定：“上告有本法第三百一十二条第一款或第二款所规定的事由时，上告法院应当撤销原审判决并将案件，除本法下一条规定的情况外，发回原审法院，或者移送给同级的其他法院。高等法院作为上告法院，对违反法令明显地影响判决时，亦同。”
前述特定事由即第312条第1款或第2款，内容为：（1）该法第312条第1款所规定的：“上告只限于以判决有宪法解释错误或有其他违反宪法的事项为理由时，可以提起”。（2）第2款规定：“上告以有下列事由为理由时，也可以提起。但是，对于本款第四项所列的事由，根据……已经追认时，则不在此限。（一）没有依照法律规定组成作出判决的法院的；（二）根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的；（三）违反专属管辖规定的；（四）对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；（五）违反公开口头辩论的规定的；（六）判决没有附理由或理由有自相矛盾的。”前述“自为裁判”是指上告法院在一定条件下不将具有“特定事由”的案件发回或发交更审而是直接自判。这里的“一定条件”即第326条所规定的“撤销后自判”，该条内容为：“在下列情况下，上告法院应当对案件作出裁判：（一）在已经确认的事实以适用宪法或其他法律有错误为理由撤销判决的情况下，案件基于该事实作出裁判已经成熟时；（二）以案件不属于法院的权限为理由撤销判决时。”可见，日本民事诉讼法通过这些明文的规定使法官对此类情形是否发回重审的裁量余地丧失殆尽。
裁量的发回重审是指法律不强制规定发回重审的条件，而是赋予法官在一定条件下的自由裁量权。涉及此类发回重审的法律规范有：
我国台湾地区：实施于1930年12月26日的我国台湾地区民事诉讼法典已经过多次修订。我国台湾地区民事诉讼法关于发回重审的标准和理由，具体可从以下三方面规定看：（1）一审诉讼程序有重大瑕疵。这里是指二审程序中的发回重审。第451条第1项规定：“第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。”此处即使存有重大瑕疵，若因维持审级制度之必要则可不发回，可见仍有“裁量”余地，故划归为裁量的发回重审。（2）上诉有理由或者违背诉讼程序。第477条规定“第三审法院认为上诉为有理由者，就该部分应废弃原判决；因违背诉讼程序之规定废弃原判决者，其违背之诉讼程序部分，视为亦经废弃。”第477-1条规定：“除第四百六十九条第一款至第五款之情形外，第二审判决违背法令而不影响裁判之结果者，不得废弃原判决。”第478条第1项规定：“经废弃原判决者，应将该事件发回原第二审法院或发交其它同级法院。”第469条规定：“有左列各款（即下列各款——笔者注）情形之一者，其判决当然为违背法令：一、判决法院之组织不合法者。二、依法律或裁判应回避之推事参与裁判者。三、法院于权限之有无辩别不当违背专属管辖之规定者。四、当事人于诉讼未经合法代理者。五、违背言词辩论公开之规定者。六、判决不备理由或理由矛盾者。”
澳门：澳门特别行政区民事诉讼法典共有1284条，其内容较为详细、繁杂，关于上诉救济程序的规定已非常充实，因此，该法对重审之规定则相对较为简略。该法第650条关于事实事宜之不足及在事实方面之裁判之矛盾的第一项规定，即：“如终审法院认为事实事宜之范围可予扩大，且应予扩大，以便说明在法律方面之裁判之理由，或认为在事实方面之裁判出现矛盾，以致不可能作出法律方面之裁判，则命令在中级法院重新审理有关案件。”可见，在澳门特区诉讼制度中，重审是绝对的例外，仅及于终审法院认为“事实事宜”应予扩大以满足说明裁判理由或者事实矛盾以致不可能作出裁判。该条规定终审法院认为“事实事宜之范围可予扩大，且应予扩大”则可“命令”中级法院重新审理，此处何谓“可予扩大，应予扩大”，实际上须待终审法院法官的“裁量”。
法国：自1976年1月1日开始实施的《法国新民事诉讼法典》第十六编上诉途径之第三副编非常上诉途径中涉及了对发回重审制度的规定。该法典对于重审对象主要是该副编第三章“向最高司法法院提起上诉”规定的内容。因为向最高司法法院的上诉所针对的仅是终审判决，对这类上诉的范围及程序有较为严格的限定。法国民事诉讼中的发回重审制度就在该章之中，所以重审对象仅是向最高司法法院上诉的终审判决。凡是最高司法法院认为上诉人作为依据的一项法律理由或几项法律理由中的一项有根据，或者最高司法法院依职权找到了一项纯粹的法律理由，它就打碎原判决，被“打碎”的可能是判决的全部或一部分。 可见，法国民事诉讼法中发回重审的理由即为最高司法法院认为上诉有“理由”或者依职权找到了“法律理由”，这里明显赋予了最高司法法院法官的裁量权。另外需注意的是在此类案件中法官有权裁量是撤销全部判决或者部分判决。
美国：根据美国《联邦民事诉讼规则》（简称“规则”）第52（a）规定，对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。所以，如果一审是法官审判，那么只有当法官的事实认定属于明显错误（clearly erroneous）时，上诉法院才会推翻一审判决；如果一审是陪审团审判，则上诉法院会更加尊重陪审团的事实认定。同样，对于属于一审法官自由裁量权范围内的事项的审查是非常有限的，只有当上诉法院确信一审法官存在明显错误时，才会推翻其判决。美国民事诉讼法中关于发回重审制度的规定主要是通过一些判例确立的。如：（1）美国联邦最高法院1982年普里曼标准诉斯为特（Pullman-Standard v.Swint）一案，法院裁判：“推翻上诉法院的判决，并将案件发回地区法院作进一步的审理。”最高法院认为，当上诉法院确定地区法院由于法律错误而没有作出正确的判决时，通常的规则是应当将案件发回作进一步的审理，以便一审法院有机会弥补其判决。因为事实认定是地区法院的基本职责，而非上诉法院的职责，上诉法院不应当解决那些没有被一审法院所考虑的事实问题，同样，如果由于错误的法律观点使得认定不够确定的话，发回也是一个适当的措施。（2）美国第七巡回上诉法院1966年孔雀唱片公司诉棋子唱片公司（Peacock Records, Inc.v.Checker Records, Inc.）一案，法院裁判：“推翻一审法院驳回重新审判的命令，将案件发回重新审判。”上诉法院认为，地区法院同样承认，该案中的几个伪证影响了法院判决。既然如此地区法院就应撤销判决，因为毒药已经注入了司法的源泉，因此，在这种情况下，已经污染了地区法院的全部程序，而且申请人提出了重新审判的动议并提供了长达110页的宣誓书。正是基于这些，上诉法院认为，地区法院在驳回动议中没有行使合理的自由裁量权，致使应当重新审判的动议未被登录，遂裁判发回重新审判。 可见，在美国尽管原则上不撤销原判，但如出现明显错误，而且应属原审法院职责之事，则应发回重审。从判例中可看出，在美国，是否发回重审更多的依赖于法官对具体个案的裁量，而非法条明文规定。
德国：裁量的发回重审主要出现在上告和抗告程序之中。在上告程序中，上告裁判可以针对前审裁判理由虽然违反某一法律，但裁判本身由于他种理由仍然正当时，直接驳回上告。但是如果上告理由被上告法院承认，或者裁判存有程序欠缺，则上告法院一般就会撤销被声明不服的裁判，同时存有欠缺的程序也会被一并撤销。被撤销判决之后，案件一般发回控诉法院，再次进行言词辩论和裁判。不过，上告同样可以进行自为裁判。自为裁判可基于原判决适用法律错误而被撤销，并且依照已经确定的案情，案件达到了可以裁判的程度。上告法院也可于原判决因为法院的管辖错误，或者诉讼方式错误而被撤销之时自为裁判。不过，如果上述两项被撤销的问题在于适用法律，而且不属于德国民事诉讼法第549条规定的违反即可上告的法律，则仍然将案件发回控诉法院，由其重新审理。在抗告程序中，抗告法院认为抗告有理由的，可以发回原作出被抗告裁判的法院或者审判长，并命令其再作出必要的处分。 可见，在上告程序中即使上告法院认为上告有理由或者诉讼程序存有瑕疵，但仍可在一定条件下裁量是发回控诉法院重审还是自为裁判。至于抗告程序则更是以抗告法院认为“抗告有理由”发回重新处理。
日本：日本民事诉讼法在作出了很多限制法官对发回重审裁量的规定之后，也赋予了法官对一些案件是否发回重审的裁量权。在控诉程序中，第308第1款规定：“除本法前条规定情况外，控诉法院在撤销第一审判决的情况下，认为对案件有必要重新辩论，可以将案件发回第一审法院。”第308条第2款规定：“以第一审法院的诉讼程序违反法律为理由将案件发回更审时，视为该诉讼程序由此而被撤销。”可见，在此程序中，控诉法院在撤销一审判决之后，如认为“有必要重新辩论”，则可发回一审法院，此处就赋予了控诉法院法官较大的裁量权，而且这两款规定在日本旧民事诉讼法中是第389条，该条名为“任意的发回更审”。在上告程序中，第325条第2款规定：“最高法院作为上告法院，即使在没有本法第三百一十二条第一款或第二款的规定的事由的情况下，如果违反法令明显地影响判决时，除本法下一条所规定的情况外，也可以撤销原审判决并将案件发回原审法院，或者移送给同级的其他法院更审。”最高法院作为上告法院之时，只要其认为“违反法令明显地影响判决”，除必须自为裁判之外，均可发回重审，这里何谓“明显”实际赋予了最高法院法官较大的自由裁量权。
（二）对适用法律错误案件的处理
对于适用法律错误的案件，各个国家和地区的处理不一。（1）在美国，按照前述普里曼标准诉斯为特（Pullman-Standard v.Swint）一案中最高法院的观点，当上诉法院确定地区法院由于法律错误而没有作出正确的判决时，通常的规则是应当将案件发回作进一步的审理，以便一审法院有机会弥补其判决，并且认为如果由于错误的法律观点使得认定不够确定的话，发回一个适当的措施。可见，这里实际上是说，如果原审法院没有正确地适用法律致使事实认定错误，那么发回重审是正当、合理的。（2）根据前面所引资料，在德国的上告程序中，上告法院也可于原判决因为法院的管辖错误，或者诉讼方式错误而撤销之时自为裁判。但是撤销原因如果在于适用法律，且不属德国民事诉讼法第549条规定的违反即可上告的法律，那么案件仍应发回控诉法院，由其重新审理。可见，在特定条件下，如果适用法律错误，致使判决错误被撤销也应发回重审。（3）根据前面的分析，在日本，最高法院作为上告法院，即使在没有法律规定的特定事由的情况下，如果违反法令明显地影响判决时，也可发回更审。可见，最高法院作为上告法院之时，当违反法令“明显”影响判决时，即可发回更审。
从这三国对原审适用法律错误的处理来看，都是以较为严格的规定限制以“适用法律”错误为由发回重审，它们共同的特点是：将适用法律错误与事实认定错误、判决错误的因果关系作为衡量的标准。
（三）违反法定程序的处理
对于违反法定程序是否必定发回重审问题的研究是具有较高意义的。参照世界其他国家和地区相关制度进行适度的横向移植是我国发回重审制度完善的必为之举。在世界其他国家和地区，一般均将法律明文规定的、重大的程序瑕疵作为原判被撤销并发回重审的理由。如：我国台湾地区民事诉讼法第451条规定，第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原法院。在德国，“如果因为一审的诉讼程序存有重大的欠缺，控诉法院可以将判决与有欠缺的部分先予撤销，再将案件发回第一审法院。”在日本，依照日本新民事诉讼法第308条的规定，控诉法院可因案件的诉讼程序违反法律的规定而撤销原判并发回重审，且被撤销原判的案件所经诉讼程序同时被撤销。可见，一般都将重大的程序瑕疵作为撤销原判、发回重审的依据，而且这样也利于法官准确适用，并有利于不同法官对同样情况的一致裁判，从而保持法制的统一。
（四）发回重审的依据对重审法院的审理有无拘束力
上级法院将案件发回或发交重审的依据和理由是否应当告知原审法院或被发交的其他法院？如果告知，是在发回或发交的公开法律文书中告知还是通过其他渠道“秘密”告知？如果告知的话，上级法院的依据和理由对原审法院或被发交的其他法院是否具有法律上的拘束力？我们认为，这些问题的研究是具有较高价值的，这对解决我国司法实践中发回重审之时的“内部指导函”弊端将大有裨益。具体我们仅对如下国家和地区的法律规范进行比较分析。
就我国台湾地区而言，我国台湾地区民事诉讼法第478条第2项规定“前项（前已述及）发回或发交判决，就第二审法院应调查之事项，应详予指示。”该条第3项规定：“受发回或发交之法院，应以第三审所为废弃理由之法律上判断为其判决基础。”从这点可以看出，在我国台湾地区民事诉讼法中，三审法院的发回重审的依据和理由对二审法院在重审中是具有拘束力的，而且三审法院可直接指明二审法院应当查明的事实。既然通过法律明文规定的形式来赋予三审法院发回重审依据和理由的法律效力，自然应当公开，以使当事人能够了解情况，从而做好重审准备。
就法国而言，重新审理的法院也许不接受最高司法法院在其判决中对法律点作出的结论。在此情况下，若当事人再一次就同一法律理由向最高司法法院提起上诉，则由最高司法法院全体大会受理，受理发交重审案件的法院必须遵照最高司法法院全体大会就法律点作出的决定。 可见，在法国，最高司法法院在发交重审时就法律点所作出的决定对受发交的法院是具有拘束力的。
就日本而言，《日本法院法》第4条规定：“上级审法院关于案件的判断，对下级审法院有拘束力。”《日本新民事诉讼法》第325条第3款规定：“根据本条前两款规定，受到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院。”由此可见，在日本民事诉讼上告程序中，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断，原审法院在重新审判时必须服从，不得由审判官本诸心证另行判断。
（五）受发回或发交的法院和法庭成员组成
案件若被发回或发交重审，应发回或发交至何法院？受发回或发交法院如何组成重审的法庭？这两个问题也是值得分析的。综观各个国家和地区的法律规定，除没有规定发回重审的之外，凡于撤销原判并发回或发交重审，一般是将案件发回原审法院或发交至原审同级法院重审。若发回原审法院重审，则应重新组成审判庭，原审审判人员不得再参加案件的审理。这些内容可从以下规定可以反映出来。如：（1）我国台湾地区民事诉讼法第451条第1项规定将案件发回原法院。第478条规定，经废弃原判决者，应将该事件发回原第二审法院或发交其它同级法院。而第492条规定，抗告法院认抗告为有理由者，应废弃原裁定，自为裁定，必要时得命原法院或审判长更为裁定。（2）法国新民事诉讼法典第626条规定，在撤销原判的情况下，案件发交与作出被撤销之判决（含基层法院判决和上诉法院判决——笔者注）的法院同性质的另一法院，或者发交同一法院由不同司法官组成的法庭重新审理。（3）就德国而言，在控诉程序中，一般是发回至原一审法院；在上告程序中，一般是发回至控诉法院，而且重新审理一般是再组成合议庭或者交由控诉法院的另一个审判庭来审理；仅在抗告程序中规定，抗告法院认为抗告有理由的，可以发回原作出被抗告裁判的法院或审判长，并命令其再作出必要的处分。（4）日本新民事诉讼法第308第1款规定，控诉法院认为对案件有必要重新辩论，可以将案件发回第一审法院。该法第325条第1款规定，上告具备特定事由时，原审判决应被撤销并发回原审法院，或者移送给同级的其他法院重新审理。该条第4款规定，参与原审判决的法官，不得参与重新审理案件的裁判。
（六）赋予当事人程序选择权的可行性
当符合发回重审条件之时是否意味着必须发回重审？是否应当当事人程序选择权？如果各方当事人达成合意案件不再发回重审是否应当准许？对这些问题，在学术界广泛倡导赋予当事人意思自治的形势下，我们还是应该积极去面对并回答的。而且这类规定并非没有先例，如我国台湾地区民事诉讼法第451条第2项规定，即使一审诉讼程序有重大之瑕疵，二审法院废弃了原判决，并可将该事件发回原法院，但“如两造合意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应即自为判决”。可见，这项规定实际上赋予了当事人程序选择的权利，也就是说即使符合发回重审的条件，但若“两造合意”仍可由二审法院“自为判决”。
（七）发回重审主要出现的诉讼程序
我们认为，发回重审出现在何种程序之中也是值得研究的，这对理性思考我国学术界所提出的再审程序中发回重审的存废之争很有裨益。综观各个国家和地区民事诉讼法，总的来说，发回重审所针对的既可是未生效裁判也可是生效裁判。下面我们从两个角度来对此具体地加以理性的比较和分析。
（1）以未生效裁判为发回重审对象。作此规定的国家和地区较多。我国台湾地区民事诉讼法第437条规定：“对于第一审之终局判决，得上诉于管辖第二审之法院。”第464条规定：“对于第二审之终局判决，除别有规定外，得上诉管辖第三审之法院。”可见我国台湾地区民事诉讼法中的上诉程序所及“终局判决”并非我们通常意义上的终局判决，其并无确定力。可见，发回重审所针对的尚未生效的判决，而在再审程序中，并未规定发回重审。依据澳门特区民事诉讼法典第581条关于上诉类别规定之第二项，“上诉分为平常上诉及非常上诉；非常上诉包括再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉，其余上诉则均属平常上诉。”由于第650条所规定的“命令中级法院重新审理”隶属于平常上诉一章之中，故有别于再审等其他程序。此外，从前面的分析可以看出，美国、德国、日本民事诉讼中的发回重审一般也只是出现在上诉程序之中。这些国家如日本即使规定了再审程序但也不在该程序中将案件发回重审。
（2）以生效判决为发回重审对象。有这类规定的较少，根据前面的分析，我们知道在法国发回重审只出现在针对终审判决向最高司法法院上诉的情形，而在其他国家和地区并无这方面的规定。
综观这些规定，我们不难看到，无论是在数量比较上，还是从制度设计的合理性上看，我们都应当将发回重审设计在上诉程序中，而非再审程序，很明显这也是各个国家和地区民事诉讼法，无论是英美法系还是大陆法系，所广泛接受的观点。我们不用去揣测各国家和地区在上诉程序而非再审程序规定发回重审的合理性、正当性，而只需关注以下我们关于再审程序中发回重审的规定所带来的问题，就应当清醒地认识到我们已到了非改革再审程序中的发回重审制度不可的时候了。
（八）有的国家重审是由撤销原判的法院直接进行，而非发回重审。
如越南1990年1月1日实施的《越南社会主义共和国民事诉讼法》第十一章规定了二审审理范围、二审程序、二审法院的权限等；第十二章规定了审判监督法庭的权限、审理期限等。依照该法第69条规定的二审法院的权限，二审法院有权作出三项不同裁判，即：“1、维持一审判决；2、如认定一审法院调查充分，但对案件的处理不符合法律，可修改一审判决；3、下列情况，可撤销一审判决，重新进行一审：（1）一审调查不够充分，而二审法院无法补充调查；（2）一审法庭成员不符合法律规定或严重违反诉讼程序。”这里的第3款规定系属重审制度。依照该法第77条第4款规定，审判监督法庭有权对“由于一审对案件的调查不充分，或严重违反本法第69条第3款规定的诉讼程序，撤销已发生法律效力的判决、裁定，重新进行一审或二审。”

评民法、商法和经济法的相互关系
——历史路径下的突围

沈诚 上海对外贸易学院法学院


民法、商法和经济法的关系历来是学术界一个津津乐道的话题，其中又以民商和经商关系为甚。一般的思路是：以法律所调整的对象——法律关系，作为划分法律部门的主要标准，如果某法律部门能找到独立的调整对象，那么其本身也是独立的，否则就有被另一法律部门吸收的威胁。但正如顾功耘教授所言，1社会关系是一个极大的范畴，是十分复杂、交叉与多层次的，以社会关系作为划分部门法的标准，是非常空泛、开放与不确定的。因此学界对此问题的争论看上去更像一种门户之争。
单纯地划清这三个部门法的界限是毫无意义的，倒有画地为牢之嫌。社会是不断向前发展的。200年前的商法有没有现在这么丰富？200年前甚至还没有经济法呢！我们通过对民法、商法和经济法三者关系的梳理，为的是更好地认识它们的品质或是精神，因为精神是永恒的。
通说认为民法源于古罗马的市民法。2古代诸国都不同程度的存在抑商倾向（所以通常以为我国才存在抑商传统的观点其实是错误的）。当时农业受到重视，是古罗马公民经营的行业，3所以古罗马的市民法乃是一部农民法。尽管民法对私权领域中的人身关系均有调整，但民事权利的设定与保护就其基本目的或功能而言，并非像我国流行理论中提到的那样是对商品经济关系予以调整，而是对私权的保护，是实现私权的手段。4民事权利中人身权利的设定和保护是首要的，第一位的，财产权是第二位的，人身权高于财产权。
进入公元10世纪，欧洲的一些庄园主手上已经聚集了一定的资本，而趋利性是资本的天性。这就促使了社会的分工和工厂手工业的发展。商业的繁荣造就了商人阶级。此乃商法诞生的两个前提条件。当商业革命迅猛发展之时，旧有的法律制度已经不能适应它的需要。正如伯尔曼所说：5无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。有学者将主要原因归结为以下两个方面：6 1、罗马法的一些制度束缚了商业的发展。2、罗马法缺乏解决新兴商业关系的现成制度。
法国学者费尔南．布罗代尔把并存于同一经济形态下的高度发达的商品经济和简单商品经济形象地比喻成经济的“高级齿轮”和“低级齿轮”。商法和民法共同调整商品经济关系，但二者在调整商品经济关系的范围上各有侧重。民法反映了简单商品经济的规律和要求，而商法则反映了高度发达的商品经济的规律和要求。从这个角度来看，根本就不存在民法吸收商法或商法吸收民法的问题。
市场作为资源配置的一种方式，在资本主义经济发展的相当长一段时间内都占据着统治地位。然而，随着垄断、社会不平等和外部性等内生于自由竞争市场却又是市场自身无法解决的问题的产生，人们认识到市场也会失灵。7民商法关注的是个体的效益，尽管为适应需要也进行了一定程度的扩张，但由于其基本内核的自我约束，无法进行太大的突破。个体极度扩张的积累打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会整体利益，这种情况反过来又制约了个体效益的实现，以至于再也不能无视社会整体利益的存在与重要性。国家开始转变自己守夜人的角色，对经济格局作出统筹安排，对国民经济运行进行调控，对经济机制的有害因素进行排除。以社会整体利益最大化为内在价值的经济法在一战后得到迅速发展和完善，实为当代法学领域内的活跃分子。
有学者以商法的公法化趋势为理由主张商法应当归入经济法。我们认为两者仍有实质区别。在经济法中，政府干预的目的是社会对交易主体自身按效率原则进行交易丧失信心而强化政府力量。而商法中政府干预的目的是为了强化商事主体自身力量，最终还是为了靠市场进行资源配置而排除政府公权力的任意介入。
综上，我们看到了民法 商法 经济法这样一个发展的序列性。简单地说，古代奴隶社会时期，简单商品生产条件下，罗马法应运而生。近代资本主义自由竞争时期，商品经济得到突飞猛进地发展，民法不适应需要，于是便产生了商法。市场经济自发调节导致了严重的经济危机，于是又产生了经济法。可见，任何一个法律部门都不是凭空产生的，而是为了满足物质的生活关系的需要。说到底就是马克思关于法律与经济两者关系的经典理论。这样的法律自其诞生之日起就具备了一种内在的生长性。在当今社会，正因为菜市场里的讨价还价和证券市场里的股票交易是同时并存的，民法和商法就有其各自发挥作用的空间。而如有些学者所言，8私利既是导致时常高效率也是导致市场失灵的原因，所以市场经济的发展同样少不了商法和经济法的平衡。为什么我们国家目前的许多商事法律更多的只是停留在本本上而没有能落到实处，很重要的原因就是像证券市场和破产这样的商事制度都是自上而下推行的。类似的制度当然就缺少之前提到的内在生长性，不能落地生根。所以，当务之急不是盲目地移植西方的先进制度，而应该花更多的精力在推广商法的精神上。当然这些都是题外话了，有机会另外撰文予以阐述。
对于民法、商法和经济法的相互关系，笔者个人以为本文所运用的历史路径是个比较好的突破口。若能比较全面地把握三者产生的历史条件背后所隐藏的制度信息，应该能带动一系列理论问题的思考。希望本文能给同学们研习商法和经济法带来一点启发。行文若有不当之处，敬请指教。
04．9
1 顾功耘主编：《经济法教程》，上海人民出版社2002年版，第7页。
2王有志、石少侠：《民商法关系论》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第86页
3 [日]野津务：《商法总则》，有斐阁1934年版，第119页。
4冯果、卞翔平：《论私法的二元结构于商法的相对独立》，载于《中国商法年刊》，上海人民出版社2002年版，第124页。
5 [美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第414页。
6前揭书2，第88—90页。
7前揭书1，第30页。
8李昌麒、应飞虎：《论经济法的界限》，载于《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社2001年版，第18页。