您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

论诉后保全


诉后保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。诉后保全是相对于诉前保全和诉讼保全而言的一项法律制度，目前民诉法尚未对其作出明确规定。
一、建立诉后保全制度的必要性
（一）、民事财产保全制度理论上存在缺陷。当前，理论界对诉讼保全期间的界定，有不同的理解。有的认为，诉讼保全期间是从立案之日起到裁判文书最后一方当事人送达之日止；有的认为，从立案之日起到判决之日止。但多数学者认为，诉讼保全期间应当是至作出判决之前。但持该种观点的人，却将宣判之时至裁判文书最后一方当事人送达之日止这一诉讼区间排除在诉讼保全范围之外。由此，不难看出诉讼保全没有涵盖案件诉讼过程。所谓的诉讼保全也只能是判前保全或调前保全。那么，对于双方调解达成协议有待履行期间，另一方当事人不服上诉期间，判决生效有待履行期间等，是否可以采取诉讼保全措施就无法解释。笔者认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。因此，民事财产保全制度亟待于规范。
（二）、法律规定存在空白。民诉法第九十二条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案后保全没有规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院无所适从。
（三）、是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。据笔者了解，案件宣判或调解达成协议之后，由于一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产，或挥霍、抽逃资金，或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出财产保全申请，以保护其合法权益，此情形不时有发生。
二、建立诉后保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。笔者理解该规定并非针对诉前保全和诉讼保全而言，案件判决后或调解文书生效后当事人向法院申请保全，也属于该法条调整之列，法院应当采取保护措施。虽然目前《民事诉讼法》对诉后保全没有具体规定，但可以参照诉讼保全和诉前保全做法来执行。并以此为借鉴，不断完善诉后保全机制，对判后民事财产保全积极进行补救，确保当事人合法权益得到兑现。因此，目前可以依据《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
三、诉后保全的界定
诉后保全与诉前保全极为相似，界定诉后保全的关键在于保全期间的认定。笔者认为，诉后保全有四个不同期间。1、宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力。2、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间。它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事提起上诉之前，向法院申请诉后保全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更。3、法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。4、履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人可以申请保全。由此，诉后保全与诉前、诉讼保全有以下区别：第一，适用诉讼阶段不同，前者是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件开始至作出判决之前。第二，保全范围、对象不同，前者是根据判决内容进行保全的，后二者则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明确裁决内容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者则是在法院未形成判决结论下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
四、诉后保全制度的适用
（一）、进行诉后保全的条件。1、当事人申请诉后保全必须向法院提交书面申请。2、必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后保全，法院可以不责成其提供法律文书。3、申请诉后保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。4、对于前三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。最后一期间可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。5、必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
（二）、诉后保全的范围。诉后保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，笔者认为，诉后保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
（三）、诉后保全的启动程序。诉后保全程序启动有两种方式：一种方式是当事人申请启动诉后保全。另一种方式是法院决定启动诉后保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后保全，主要有以下几种情形：（1）、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）、追索劳动报酬的；（3）、因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下，法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后保全措施，这种情况当事人无需担供担保。
对于履行期限届满后至申请执行立案前，当事人申请诉后保全的，可以按上述程序采取保全措施，但一般情况告知当事人办理执行立案手续，转化到执行程序。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
（四）、诉后保全的执行。对于前两个期间启动诉后保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，一判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态。二交由原合议庭执行，具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。

参考书目：
1、杨荣新主编《民事诉讼法》.中央广播电视大学出版社
2、《三明审判论坛》第20期.《浅谈执前保全制度的设立》.陈金逵
（福建省尤溪县法院 陈蓉 罗朝栋）


国家旅游局监管司


旅行社质量保证金存取管理办法


第一章 总则

第一条 为规范对旅行社质量保证金的管理，根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国担保法》、中华人民共和国合同法》和《旅行社条例》的规定，制定本办法。
第二条 旅行社质量保证金（以下简称“保证金”）是指根据《旅行社条例》的规定，由旅行社在指定银行缴存或由银行担保提供的用于保障旅行者合法权益的专项资金。
第三条 依据《旅行社条例》第十三条第一款的规定，为旅行社开设保证金专用账户或提供保证金担保业务的银行，由国家旅游局指定。国家旅游局本着公开、公平、公正的原则，指定符合法律、法规和本办法规定并提出书面申请的中国境内商业银行作为保证金存储银行。
第四条 旅行社须在国家旅游局指定的范围内，选择一家银行（含其银行分支机构）存储保证金。保证金实行专户管理，专款专用。银行为旅行社开设保证金专用账户。当专用账户资金额度不足时，旅行社可对不足部分申请银行担保，但担保条件须符合银行要求。
第五条 银行本着服务客户的原则受理旅行社的保证金存储业务，按期办理保证金的存款、取款和支付手续，不得为不符合担保条件的旅行社提供担保。
第六条 旅行社要按照《旅行社条例》的规定，到指定银行办理存款、取款和支付手续。

第二章 存款

第七条　旅行社需要存缴保证金时，须持《营业执照》副本、《旅行社业务经营许可证》副本到银行办理存款手续。存缴保证金的旅行社须与银行签订《旅行社质量保证金存款协议书》（附件一），并将复印件送许可的旅游行政管理部门备案。
第八条 为最大程度提高资金效益、简化续存手续，银行按照不少于一年定期、到期自动结息转存方式管理保证金，中途提取部分改按活期结算利息。利息收入全部归旅行社所有。
第九条 为防止保证金存单质押，银行应在存单上注明“专用存款不得质押”字样。
第十条 银行提供保证金担保的，由银行向许可的旅游行政管理部门出具《旅行社质量保证金银行担保函》（附件二）。银行担保期限不得少于一年。担保期届满前3个工作日，应续办担保手续。

第三章 取款

第十一条　旅行社因解散或破产清算、业务变更或撤减分社减交、三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚而降低保证金数额50%等原因，需要支取保证金时，须向许可的旅游行政管理部门提出，许可的旅游行政管理部门审核出具《旅行社质量保证金取款通知书》（附件三）。银行根据《旅行社质量保证金取款通知书》，将相应数额的保证金退还给旅行社。
第十二条 发生《旅行社条例》第十五条规定的情形，银行应根据旅游行政管理部门出具的《旅行社质量保证金取款通知书》及《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》，经与旅游行政管理部门核实无误后，在5个工作日内将保证金以现金或转账方式直接向旅游者支付。
第十三条 发生《旅行社条例》第十六条规定的情形，银行根据人民法院判决、裁定及其他生效法律文书执行。
第十四条 提供保证金担保的银行，因发生《旅行社条例》第十五条、第十六条规定的情形，在收到《旅行社质量保证金取款通知书》及《旅游行政管理部门划拨旅行社质量保证金决定书》或人民法院判决、裁定及其他生效法律文书5个工作日内，履行担保责任。

第四章 附则

第十五条 银行应及时和定期通报保证金情况信息，具体通报内容和方式如下：
（一）当旅游行政管理部门、人民法院依据《旅行社条例》规定，划拨保证金后3个工作日内，将划拨单位、划拨数额、划拨依据文书等情况，通报给旅行社和许可的旅游行政管理部门。
（二）银行应每季度将保证金存款对账单一式两份，发送给旅行社和许可的旅游行政管理部门。
第十六条 本办法自发布之日起实行，原《旅行社质量保证金财务管理暂行办法》及其补充规定同时废止。


附件:一、《旅行社质量保证金存款协议书》
http://www.cnta.gov.cn/files/sunjing/2009.1-6m/旅行社质量保证金存款协议书.doc
附件:二、《旅行社质量保证金银行担保承诺书》
http://www.cnta.gov.cn/files/sunjing/2009.1-6m/旅行社质量保证金银行担保承诺书.doc
附件:三、《旅行社质量保证金取款通知书》
http://www.cnta.gov.cn/files/sunjing/2009.1-6m/旅行社质量保证金取款通知书.doc