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从投资司法环境的视角
谈司法权地方化的弊端及改革对策
陈龙仁

一、前言
随着我国对外开放步伐的加快，投资环境已经成为决定城市经济与社会发展的重要因素，建设良好的投资环境也越来越被城市管理者所重视。一个城市的投资环境可以分为硬环境和软环境两大类，硬环境一般是指较易进入人们视觉的因素，具有较强的物质性，如城市设施环境、城市气候环境、城市地理环境、城市生活环境等；软环境则是指易被人们用心理感觉的因素，具有较强的精神性，如一个城市的法制环境、诚信环境、服务环境、文化环境、文明环境等[1]。法制环境是一个整合的概念,它除了包括静态的法的规则、制度系统等之外,还包括立法、执法、司法、守法等活动的过程。良好的法制环境是投资环境的重要保障,是影响投资环境的重要因素,是招商引资和经济发展的先决条件之一。在台湾区电机电子工业同业公会（以下简称电电公会）于“2002年中国大陆地区投资环境与风险调查”中，对大陆整体投资环境分成自然环境、基础建设、公共设施、社会环境、法制环境、经济环境、经营环境七个方面，前三者为硬件环境，其权重依次为5%、15%、10%；后四者为软件环境，其权重依次为10%、30%、15%、15%。又该公会对大陆投资风险分为社会风险、法制风险、经济风险、经营风险四个方面，其权重依次为10%、35%、20%、35%。足见台商在大陆投资时应格外重视法制环境（权重30%）及法制风险（权重35%）。又根据电电公会最近三年所作调查显示：2000年至2002年台商发生经贸纠纷之比例依次为38.5%、28.9%、29.3%；发生经贸纠纷时，除了经由私人管道、当地政府、台商协会或仲裁处理外，透过司法诉讼方式加以解决者，2001年所占比例为28.4%，2002年为22.5%[2]。此外，台北市企业经理协进会于2002年7、8月间，前往上海、武汉、福建、广东等地区，针对“传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现状调查”显示，曾发生经贸纠纷的比例高达78%，而解决纠纷的方式，除了自行协商解决、通过第三人或台商协会协助解决、经由当地政府调解或仲裁外，通过司法诉讼途径解决者亦占28%[3]。通过司法诉讼途径来解决经贸纠纷，已成为传统产业或高科技产业台商解决经贸纠纷常用的手段之一。因此，司法环境如何，是决定投资者投资取向的一个十分重要的因素。由此可见，从这个角度来考量我国司法体制目前存在司法权地方化的问题，是十分必要的。
二、司法权地方化的弊端及表现形式
目前，我国司法体制是采“条块”管理相结合，以“块”为主的管理方式。即各级各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免，司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。正是这种对司法机关在人、财、物上的分级管理目前已被普遍认同为司法改革在推进过程中步履缓慢的最主要障碍，是造成司法权地方化，进而影响投资环境的主要原因。
“块”管理的弊端是显而易见的，首先，这种管理体制是滋生地方保护主义的温床。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》，其中严正指出：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上都有求于当地政府，地方司法受制于地方也就难以避免了。由于背负服务于地方经济发展大局的重担，只要司法行为涉及到具体的地方利益，来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗，受人的管”，这在“管人的”和“被管的”看来，不都是那么自然而然吗。于是，地方司法机关便真正成其为地方的司法机关，而不是国家设在地方的司法机关。这种司法权的地方化几乎在诉讼的每一个阶段都俯手可拾：在案件管辖上，为抢占处置相关财产或利益的有利地位，有的司法机关授意当事人虚构合同，人为制造假案予以受理；有的明知外地司法机关已依法受理，仍以同一事实、理由重复立案，甚至更改立案时间，使本地立案合法化；在案件审查上，有的司法机关为保护本地区当事人的利益，不惜故意混淆经济纠纷与经济犯罪的界限；有的司法机关为减少本地当事人的损失，亦不惜先来个违法的诉前保全，强行冻结或先行划拨以不让本地资金外流。在司法协助上，有的司法机关对异地协查、协助或置之不理，或向协查方收取种种费用或提成；有的对外地司法机关在本地办案明协助，暗拆台，为本地当事人通风报信，出谋策划，帮助当事人逃避或隐匿财产。至于基由地方保护而造成同一财产被不同司法机关重复查封，同一事实被不同司法机关作出不同判决的混乱状况更是屡有可见。多年来，这种种怪现状就在国家的三令五申下禁而不止、除而不绝。
其次，“块”管理破坏了国家法制的统一。司法受制于行政的一大恶果，就是令司法官员在缺乏必要保障的司法环境下被动地背斥了尊严的法律，而造成了就国家而言，法官只知有地方，不知有中央；就地方而言，法官只知服从地方利益的“大局”，而不知服从宪法和法律这个“大局”。从世界各国的司法体制来看，法官大部分由国家任命，而不是由地方任命。许多国家法官的任命是直接由国家元首或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行使司法权。同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地方势力的干扰，从而保证司法机关依法独立行使司法权，避免司法腐败行为。然而在我国，除最高人民法院法官以外，所有地方各级法院法官，也是分别由相应的同级权力机关任命。这种任命方式，削弱了法官对国家整体的认同感和使命感，认为自己只是地方的法官，而不是国家的法官。效忠于地方也就成了绝大多数法官的最高理论。
再次，“块”管理导致了司法的“泛行政化”。司法机关的工作本在于依法独立行使审判权、检察权。“块”管理却让当地政府自觉不自觉地将当地司法机关纳入自己的管理之下：对司法机关而言，党委组织的下乡扶贫要支持，计划生育要抽调，文明机关创建要参加，招商引资任务要完成等等，与审判、检察有关无关的种种活动使得司法机关疲于应付。而另一方面，各地政府对宪法所明文规定的“一府两院”毫不避讳，硬生生地将“深化司法改革，严格执法，公正司法”加入到每年政府工作报告中，全无“违宪”的察觉。这也难怪，在地方政府的眼里，由他们供给的地方司法机关可不就如同政府内一个普通的职能部门一样吗。
综上我国司法环境诸多弊端，司法权地方化对我国投资法制环境造成的负面影响是显而易见的。
三、司法权地方化的成因
由于司法机关的人、财、物受制于地方，在办案中自然有来自地方领导部门、行政机关、社会团体和个人方方面面的非法干扰；还有来自亲情、友情等关系网的说情；更有来自某些当事人的请托利诱，加上财政困难，办案经费不足，少数司法人员素质不高，由此产生的权力案、关系案、金钱案屡禁不止。因此，立案、审判、执行工作中地方保护主义的产生，固然有多方面的原因，但其中最重要的原因是司法机关管理体制上的种种弊端所致，析言之，司法管理体制地方化、从属化，造成司法权力地方化、从属化，是地方保护主义形成的主要根源，是造成我国投资法制环境不佳的主要原因。
首先，司法机关属地方管理，必然造成在执法中受到当地党委、人大、政府的严重制约。虽然学者如王利明等人对此已提出检讨、评论[5]，但是有的党委、政府仍视司法机关为其下属的职能部门，有的乡镇把法庭视其为下属机构，司法机关的一切必须绝对服从当地统一指挥、安排。同时对地方领导定调子、打招呼、批条子的案件要经常请示、汇报，一举一动都受地方牵制，稍有疏忽，党委不提名，代表不举手，政府不拨款，院长日子难过，司法难以运作，法院要独立行使审判权，严格依法办案，确实难上加难。
其次，司法机关的人事归当地方党委管理，法官、检察官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方，故在审判、执行中不得不看地方领导的态度行事。另外，在进人、用人上，也是党委说了算，尽管年龄偏大、文化不高、业务不懂，也要无条件接受或提拔任用，严重影响司法队伍素质。这种情形，虽在2002年3月举行首次国家司法人员三合一考试之后会有所改善，但是办关系案、人情案、金钱案的仍不乏其人，助长了枉法裁判、司法不公，甚至司法腐败。
再次，司法机关的财力依赖于当地政府，这就必然要维护当地利益，因为经费是司法机关的命脉，法院吃的是地方的饭，用的是地方的钱，政府财政状况的好坏直接关系着法院工作能否正常运转。法院与当地政府是利益共同体，同进同退，加上财政吃紧，法院要自找办案经费，故在审判、执行中不能吃里扒外、胳膊往外拐，法院乃成为地方利益的“保护伞”、地方保护主义的积极实施者，司法独立缺乏有力保障，很难实现司法公正。
综上所言，司法机关现行管理体制，条块分割，特别是人、财、物受制于当地，必然导致司法权力地方化、从属化，成为名副其实“地方的法院”，助长地方保护主义盛行，严重影响独立审判、司法公正，所以改革法院管理体制，不但是排除非法干扰，确保司法公正的根本出路，而且显已迫在眉睫；在此方面，日本、韩国、我国台湾司法改革的经验，诸如司法预算独立、法官审判独立制度等，足可提供我们借鉴、参考。
四、克服司法权地方化的对策
加入世贸组织，为我国深化经济改革和扩大对外开放提供了前所未有的机遇和空间，也为推动司法机关改革、实现体制创新提供了新的机遇。长期以来，我国的司法制度常常受到司法权地方化的伤害，不仅影响了中国在国际上的形象，也在一定程度上伤害了国内外当事人的信心。中国加入世界贸易组织后，对WTO规则的全面接受将使我们下决心采取措施解决上述问题[7]。具体说来，入世后对人民法院在以下三个方面的改革提出了新的要求：1、对程序公正的要求将更高。2、需要强化审判独立。3、司法体制深层次的改革问题已无法回避[6]。因此，大可利用我国加入WTO这一有利时机来治疗顽疾，以从根本上克服这种司法权地方化及地方保护主义等弊端。笔者认为，应将现有“条块结合，以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。其具体内容包括：最高司法机关党委成员由党中央选配和管理；省级司法机关党委成员由最高司法机关党委主管，地（市）级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管。在财、物等司法资源的供给上，则应将司法经费单列，列入国家预算，经全国人大批准后，国务院统一拨款，由最高司法机关统一支配和管理。自然，司法机关的垂直管理体制并非是在与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。首先，从法治的角度来分析，产生司法地方保护主义，皆可归为司法权力地方化、附属化等制度性缺陷。因为制度是法治社会基础，任何一种社会公害滋生的原因都可从制度欠缺、紊乱方面获得最终解释，反过来说，任何一种社会公害的根治也都可以通过制度的创新、完善得到最终解决。其次，司法机关不仅缺乏与地方其它团体、组织相抗衡的力量，而且处处受制于地方，现行的司法制度实质上是使“司法”这个瘦弱的肩膀扛着“公正”这副沉重的大担。因而首要的问题是通过改革，建立与社会主义市场经济相适应的司法制度。第三、改革现行司法体制，不能简单理解为司法体制改革与审判方式的改革，要以司法体制独立制、司法财政单立制为原则，从机构设置、职权划分、管理体制、财政体制等方面进行力度较大的创新和完善，从制度上确定司法机关的客观、中立地位，保证法院依法独立、中立、公正地行使职权，使其在体制上脱离地方的控制，不被迫也不主动成为“保护”地方利益的工具。第四、通过改革司法的设置，使司法权获得自身的独立、中立、公正，正如最高人民法院院长肖扬院长所讲的：如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官便是这道防线的守门人。所以，随之而来是改革现行的法官制度，建立法官考试制、法官不可更换制、法官专职制、法官高薪制、法官异地任职制、法官终身制及法官惩戒制等制度。
不得不提的是，实现司法机关的垂直管理首先还在于应扭转思想认识，要勇于打破过去那种一说到垂直管理就认为这是在党内闹独立，是脱离党对司法的领导的错误思想。应当看到，分级管理和垂直管理都是党的领导，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。

参考文献：
[1]：WTO与法治论坛，《投资环境论文》；
[2]：台湾区电机电子工业同业工会，《2002年中国大陆地区投资环境与风险调查》第47、67、190页；
[3]：台北市企业经理协进会，《2002年传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现况调查报告》；
[4]：最高人民法院研究室编，《人民法院五年改革纲要》第59页，人民法院出版社（2000年4月第1版）；
[5]：王利明，《论权力机关对法院独立行使审判权的监督》，中国司法审判论坛第二卷第11、43页，2002年11月第1版；
[6]：最高人民法院政治部编，《入世与人民法院》，李国光所作的报告“认清形势，统一认识，积极应对，努力开拓入世后审判工作新局面”第20、21页；
[7]：BLOGCHINA.COM，2002年11月28日，《入世与中国司法》，于国富著。

　　　　　　　　　　　　　陈自强 台湾大学 教授

　　内容提要: 11月16日晚，台湾大学陈自强教授做客民商法前沿论坛，于明德法学楼725会议室举行了关于“违约责任研究的方法论”的讲座。陈自强教授是台湾地区的著名民法学者，慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院教授。本次讲座由中国人民大学法学院石佳友副教授、中国青年政治学院法律系教师王雷担任评议人。论坛由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办、德恒律师事务所协办。首先，陈自强教授介绍了违约责任研究的几个方法上的建议，并着重讲解了比较法研究，学说继受与法律继受之间的区别和联系。在讲授学说继受与传统的比法研究的区别时，陈自强教授强调，一个精致的研究方法应该知道自己所写的东西是来自哪个国家，并同时关注不同国家相关法律的情况，而不能直接不假思索地把他们当作自己的东西。此外，我们要清楚地分出自己所研究的理论渊源，搞清楚研究方向。最后，法律继受国之法学方法论并不因法律继受而与法律原创国之法学方法论完全相同，我们要关心条文到底来源于何处，是否有其自身的道理，以及学说发展的历程，即学说产生的时空。陈自强教授还对中国《合同法》中出现的条文继受自英美契约法，而学说继受自欧陆民法的现象发表了自己的看法。随后，陈自强教授论证了契约关系和契约外关系存在着本质不同，强调了契约拘束力的概念。陈教授认为，对于商事交易主体而言，主权国家的实体法规定其实并不重要，更为重要的是广泛存在于交易活动中的习惯法（Soft Law），以及双方之间的契约所产生的对于当事人之间的法律效力。契约规范应当回归到契约本身，不应当盲目上升到债法原理的高度。契约法的功能应当偏重于契约的解释，而不应当脱离契约而一味追求高深的理论。最后，陈自强教授还就大陆民法典制定的问题谈了自己的看法。陈教授认为，传统大陆法系民法典，包括台湾地区“民法典”，都存在着由较为抽象的民法债编向更具实务操作性的契约法转型的过程。而大陆民法学界却似乎存在着由契约法出发制定债编，主要是债法总论的倾向。在陈教授看来，这样的一个逆向行为并无所谓好坏，但是应该注意到的是，制定民法典中的债法编时，不应仅仅盯住很多理论尚且停留在战前水平的台湾地区“民法典”，更应当以国际上通用的CISG公约、联合国商事合同通则等先进立法文件为参考。石佳友老师对陈自强教授的精彩讲授发表了自己的观点。石佳友老师认为，陈自强教授的讲授风趣幽默，信息量大，很具启发性，能够大大开拓思路和眼界。石老师认为，合同法是一个非常富有想象力的部门，并以法国的合同连带主义等为例而加以论证。石老师同意陈自强教授的“拼装车”理论。并以立法与学理解释中的具体例子来说明中国的问题。在中国还存在立法继受和司法继受的问题，因立法者与司法解释制定者社会学背景不同，造成了法律与司法解释立法宗旨的不同。此外，石老师也赞成陈教授提出的软法和国际统一法的趋势。作为当今民主国家的立法者，要注意全球化进程中法律整合的趋势。把握总体的国际化的趋势而非倾向单一国家的理论。王雷老师也谈了自己的体会。王雷老师提出，陈教授的讲座使他再次认识到体系化的思维方式的重要性，陈教授的研究和传统研究的区别不是由总到分，而是总分之间得到最大限度的融合。随后，王老师结合我国合同法混合继受的背景探讨了有关学理继受问题。此外，王老师也发表了他对契约的拘束力，合同解释和任意性规范之间的关系的理解。最后，陈自强教授耐心细致地解答了在场同学所提出的问题。本次讲座持续三个小时，陈自强教授用风趣幽默而又平实的语言，将艰涩难懂的方法论问题讲得生动易懂，让在座的同学受益匪浅。


主讲人：陈自强（慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院教授）
评议人：石佳友（中国人民大学法学院副教授）
王雷（中国青年政治学院法律系教师）
时 间：2012年11月16日（周五）18:30
地 点：中国人民大学明德法学楼725会议室
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所



主持人：
各位同学大家晚上好！欢迎大家来到今天的民商法前沿论坛。今天我们非常荣幸地邀请到了台湾大学法学院的教授，慕尼黑大学法学博士陈自强老师为大家带来精彩的演讲。让我们以热烈的掌声欢迎陈老师的到来！

陈自强教授：
敬爱的石老师、王老师，各位先进同学大家晚上好，我是台湾大学的陈自强。这次来北京主要是应龙卫球院长的邀请。星期二来之后，星期三、星期四做了3篇演讲。今天这个题目是违约责任研究的方法论建议，本来是想在星期三的晚上讲。昨天正好来这边的书店买书，想顺便看看王轶老师，结果王轶老师非常热忱地邀请我来跟大家聊聊天。今天也非常高兴能来到这个大陆民法学重镇，最前沿的地方，能够讲一些话，真的是非常的高兴，也非常惶恐。
今天这个题目“违约责任研究方法上的建议”，主要包括3个部分。第一部分就是讨论如果我要做违约责任的研究的时候，有没有什么注意事项？第二部分就是我们一般在做违约责任研究的时候，我们所参考外国文献的方法，到底是一个比较法的方法，还是一个法律继受或说学说继受的问题。如果它不是一个传统的比较法，而是一个学说继受的话，那么它有没有什么特殊的方法论？当然这个方法论现在我还不敢正式提出来，也没有能力正式提出来。各位放心，我的方法都很简单。第三个部分就是随着国际间契约法的发展，整个契约法面临着一个转向的问题。这里面契约的拘束力就扮演了一个很重要的角色。
这三个部分里面，其实第一个部分在昨天在很多教授面前已经谈过了。当天的讨论引起了很热烈的讨论，这里我把它主要的内容向大家报告一下。如果我要做违约责任研究，应遵循什么样的法律原则？其实在台湾地区，因为有债法的存在，我们关于违约责任的研究就变成了债务不履行的研究。但是，债务不履行的研究会不会太抽象呢？是不是应该去做违约责任的法律研究？也就是说，我们应该把债法的原则放下来。为什么要这样？因为各位知道，无论法律行为的规定，还是债法的规定，无论是台湾地区的规定，还是日本、德国法的债法理论，大部分都是在解决契约关系，或者说双务契约关系，甚至是买卖契约关系。这样就应该直接去形成契约法律原则。所以大家看，写了那么多的东西，其实一分钟就讲完了。违约责任在台湾地区叫债务不履行，其实我觉得用契约不履行还蛮不错的。最好就是像大陆《合同法》第七章说的，违约责任。英文叫breach of contract。用这样的概念比台湾地区一直沿用的债务不履行应该会好很多。有些不一样的就是大陆关于违约责任和合同责任的区别。违约责任和合同责任有什么区别？我就举了一些文献来谈。与会的老师们也谈了自己的看法。不管怎么说，到底什么是合同责任？与违约责任是不是一样？二者是不是都是以有效的契约为前提，还是包括了先契约责任和后契约责任？这个我认为在大陆还是有一些争论的。如果看第七章违约责任的规定，应该指的是以有效契约的存在为前提。因为先契约责任是在60几条，后契约责任则在不同地方，附随义务也在不同的地方。在台湾地区，包括在日本的现行法上，传统上是以债务履行三分论为基础，就是履行不能、履行迟延、还有不完全履行。这三个有一个共同的基础，就是每一部分都要先判断它是哪一个形态，将每一个形态分别赋予不同的法律效果。可是大陆《合同法》也好，台湾地区的“合同法”也好，学说解释难道不能从救济为中心，换句话说，它不用先去区分到底是什么样的违约样态。这个时候以救济为中心的话，必须要建构一个新的概念。这个概念我觉得在台湾地区可以用，就是以不和债务本身作为一个核心概念。大陆《合同法》很简单地用了“违反合同义务”作为它的核心架构。如果这样的话，我们就可以以违约责任的救济为中心。违约责任的救济，在国际间可以归纳为最重要的三个方法：继续履行、损害赔偿和合同解除。以这三个方法为中心，再来探讨在各个违约形态的要件是不是会有不一样。各位也知道，这样来处理应该会是最简单的方式。这样的研究方式也会符合在解决实例上的方法，也就是王老师说的请求权基础的方法，首先探讨是否有约定给付或继续履行的请求权，或者是瑕疵修补请求权，或是其他的补救请求权。第二个再看有没有损害赔偿请求权，第三个再看有没有合同解除的请求权。这样做研究的话，我认为应该是不错的。这也是债务的类型化。特别是在处理台湾地区称之为归责事由的时候，尤其要去分辨债务的种类到底是一个金钱债务，还是种类之债，或是特定物之债。这个当然会影响到整个债务不履行的体系，当然还有归责事由。
在前几天的讨论中，后来我们又讲到了结果债务和方法债务的概念。我记得这在契约法中也是一个重要的概念。这个石老师应该非常清楚，过会儿可以请石老师替我们介绍一下，因为法国是结果债务和方法债务的原产地，然后被日本人抄了下来。这样一个概念其实不能够说就是法国的专利，因为在德国同样也有所谓的给付行为债务和给付结果债务这样的区别。只是说随着现代债法的发展，这两者的区别就成为了判断什么是归责事由，什么是违反义务。昨天在大讲堂我也提出来，大陆地区的《合同法》的第107条还有第110条所谓的违反合同义务要如何判断，就应该区分它到底是一个结果债务还是方法债务。结果债务就是当事人在契约中所允诺的是要发生一定给付结果的债务，例如出卖人交付标的物，移转所有权的义务，必须要让买受人取得所有权，获得占有。这就是一个结果。这个结果没有发生，就是违反了合同义务。而如果是方法债务，例如雇佣合同，雇佣人所负的就是一个单纯的行为债务。在这种情况下，世界上大多数的国家都一致认为，债务人在违反了他应尽的注意义务的时候，比如在医疗行为中医师并不是因为发生死亡或伤害的结果就违反了义务，而是因为他违反了在医疗行为当时应当遵守的医疗常规，即行为规范。套用这样的方式来诠释《合同法》第107条和第112条义务违反的规定，就可以得到一个相当好的结果。我想我的这个想法肯定很多其他老师已经想出来了，绝对不是我创造的。
我读了两天大陆的教科书，之前也找了几篇文章看了看，主要是对大陆的东西还不太了解。我昨天报告的题目是不完全履行，其实跟今天的题目也有关系。不完全履行是大陆合同法的学说概念，不完全给付是台湾地区的用语。为什么大陆要用不完全履行，不用不完全给付？是不是大陆有意要去继受日本法？可是偏偏没有想到，选到的履行其实是他最讨厌的民族用到的词语。因为日本用的就是不完全履行。不完全履行在大陆又分成瑕疵给付和加害给付。对于瑕疵给付，魏振瀛老师、王利明老师等人的观点大家都很清楚，因为大家都是看这些书长大的。大陆不管怎么说，其实是广泛地承认不完全履行。不完全履行之所以分为瑕疵给付和加害给付，请问各位有没有人知道这是怎么来的？不知道。其实在台湾地区在我写这个文章之前也没有人知道。我也是从日本的文献里看来的。在日本的三个月里，我主要运用比较法学继受和学说继受的不同来研究的。通过研究我发现，大陆合同法关于违约责任的规定，主要继受自国际公约的规定，如1980年的CISG，还有联合国的商事合同通则。立法者以这两个公约为基准，制定出了法律。这两个公约一个是法律，一个不是法律。但是从广义的法律继受来讲，继受的是一个英美法式的法律。也就是以严格责任为中心，以违约责任一元论为基础的体系。在这种情况下，为什么还要去继受德国的不完全履行？还有缔约过失、后契约义务？特别是大陆广泛承认加害给付的概念。这些概念其实是德国法下的产物，是把契约责任扩张之后的结果。这也就是我接下来要讲的东西。在研究违约责任的时候，我们应该要很明确地知道，我现在做的研究，到底是一个比较法的研究，还是一个法律继受的研究？从刚刚我关于不完全履行和不完全给付的报告里面，就呈现了这样一点：虽然我们一直强调要做比较法研究，可是我们实际在做的常常是一个学说的继受。比如我们看德国修正之后债法的条文。为什么要看它呢？其实就是看我们的母法在制定之后学说的发展状况。这个时候应该不能说它就是一个比较法的研究。如果不是比较法的研究，那么我们该如何去做法律继受之后的学说继受？在昨天的报告里我也说到了，大陆的合同法其实出现了法律继受和学说继受“双轨制”的这样一个现象。各位一定观察得到或者已经观察到，大陆在实体法律层面上继受的是英美法的违约责任体系，然后又在这种英美法式的严格责任的违约责任体系上盖了一个新的建筑物，就是以传统德国法为代表的契约责任扩张的一个体系。在这个体系之中就没办法用传统的严格责任来说明它，于是就形成了过错责任与严格责任并存的体系。换句话说，就是在法律继受旁边又来一个学说继受。这些学说继受就把民国时代一些学者接受下来的一些观念，例如缔约过失、不完全给付、先契约义务和后契约义务，包括附随义务和保护义务这些概念，又全部搬进来了。这就好比在一个屋子里住了2个人，一个是英美法的传统，一个是德国法的传统。据我个人观察，大陆学者的研究精力大都还放在德国法的传统上面，对英美法上违约责任这些重要的原则，比如遇见可能性原则、损害减轻义务研究并不多。预期违约责任倒是研究的挺多的，但是学说上真正核心的部分还没有引起学术界广泛的研究，学者们关心的还主要是从德国继受过来的部分。法国也似乎被冷落一些，像结果债务和方法债务，前几天在讨论的时候就有人提出来，说这个东西概念不清，有时候会有模糊的地带，因此不可采。这个没有错。现在大陆确实出现了百家争鸣的状态。贵校似乎还是以传统英美法式的违约责任为研究中心，其它学校则更多地以德国法、法国法为研究中心。各位如果好奇瑕疵给付和加害给付是怎么来的，我也有文章可以跟各位分享。这个就必须通过学说继受的方法才能够确定。这时我们就要去寻找学说继受方法的“根”，找到这个根是怎么来的。这个其实有时候要靠运气的。我觉得我还蛮幸运的，就找到了瑕疵给付和加害给付的区别，其实来源于日本1936年，由两位学者确立下来的。魏振瀛老师关于不完全履行的说明，基本就是继受自日本法的传统。当然他其实还以为这是台湾学者说的，台湾学者抄的也都是日本的。日本又是怎么抄来的？不知道。但是现在可以肯定，不完全履行是从日本过来的，加害给付和瑕疵给付的概念也是从日本过来的。在这个研究中，我们就先要去确认我们的不完全给付，和日本的不完全给付，是不是一样的东西？它和德国法上的积极侵害债权的理论，是不是一样的东西？在它学说发展中的1902年，这个时候的学说状态和债编修订之前的学说状态，以及债编修正之后的学说状态，有没有什么不一样？这样的比较工作，其实就是所谓的学说继受的研究方法。
刚才给各位展示的就是我个人的整个的研究，后来也讲到了如何来理解大陆的不完全履行的概念，这个概念到底有没有用处，如果有的话什么地方有用。各位知道，它跟违约责任最大的不同，就是它承认了加害给付。加害给付是不是可以作为违约责任？这个就很有争议了。我们来看法国法的情况。法国人一向不喜欢请求权竞合，一定要采取不竞合的理论。我们可以确认，加害给付在中国大陆，其实也没有澄清它的概念。大陆现在有两种不同的说法，通说是从履行的“不完全”来诠释它，这个是正确的，因为我们必须要回到法律，或说学说继受的过程去做探讨。但是探讨说在什么时点继受，简单地说就是我现在说的，不过因为是台湾地区的例子所以未必符合各位的要求。当你在研究不完全履行的时候，这个概念是怎么来的？追溯这个概念的时候，就要看这个学说是哪一年提出来的；这个时候在德国、日本和台湾地区，特别是在德国和日本，提出的时候他的学说发展状况是如何的？譬如说附随义务，为什么在1936年战前的时候没有出现？这个时候就要看附随义务的发展，看它是什么时候出来的。台湾地区的“民法”在战前，也就是民国政府时代没有提出附随义务的概念，因为我们主要继受的对象是日本。到1960年之后，才出现了附随义务的概念。附随义务的出现，是直接由史尚宽先生从德文引进过来的。换句话说，我们对这个概念整个的发展再做一个整理，不完全履行的概念为什么一开始的时候要从“不完全”本身来下手，就是因为当时并没有一个以义务为中心的违约责任。所以他都建立在标的物的瑕疵和给付的瑕疵上面，以瑕疵作为中心。因此，对于我们的研究而言，如果我们要做深入的研究的话，研究的时候追溯过去的理论发展，我认为是有一定的意义的。这种研究方法在现在的日本和欧洲，都是非常流行的。大家都知道，欧洲现在正在做欧盟的整合。在私法领域的整合中，最伟大的人物应该还是齐默曼教授。齐默曼先生一方面在做欧洲合同法原则的工作，另一方面他的拉丁文好的不得了，简直跟他的母语一样好。现在德国的统一私法研究，它已经不只是去为了统合。统合一定要找到有没有共通的所在，有没有不一样的地方。要找这个共通的所在，除了要做比较法的研究之外，还要做垂直的研究，比较法必须要回到过去的历史，去追溯共同的根源。这里我并不是说日本法有多好，可是我也经常跟日本的教授说一些他们很喜欢听的话，就是在欧洲，各国法律共同的祖先就是罗马法，在东亚就是日本法。日本法散播到了大陆和台湾地区，然后从台湾地区又吸收了一些想法。虽然不愿意承认，但我们必须清楚，有一些概念就是从日本慢慢传到我们这边来的。我们也因为继受日本，犯了很多的错误。比如日本的一些立法例，跟台湾地区是不一样的。台湾地区的学者也不知道他们之间的区别，就直接把它照抄下来了。再举个例子。在台湾地区，物权变动采取的是登记生效，动产则是交付生效主义。这个问题那天也有讨论，现在大陆的立法者是不承认物权行为的概念的。我们这边则是这样的：日本采取的是法国法的意思主义，买卖契约成立的同时，物权就移转，不需要独立的物权行为。这其实跟大陆其实很像，我不知道是不是完全一样的，可能要请石教授来给我们上上课。这样的话在很多的问题上面，它的处理就会不一样。在法国法上，由于他的所有权移转是在买卖契约成立的时候，所以他的标的物瑕疵当然是以契约成立的时候为判断时间。因为合同成立的时候所有权就移转了，移转的时候风险也就转移。德国就不一样了。德国的风险移转就是以交付为标志，就是因为德国和法国、日本相比，采取的立法例很不一样。我再举一个例子，各位或许听得不是很懂。有很多的学说还是要回到法律继受的过程上面来，有的学说在继受的时候会不会犯一个很大的错误，就是他没有搞清楚学说在继受的过程中，它可能和法律的继受出现不一样的地方。不一样有可能是致命的，也可能是无关痛痒的，还有可能是一个积极的、有益的法律发现，或说法律的一个创造过程。这个时候就需要澄清它。
现在我们就可以进入正题了。这个其实是我前天应该继续讲下去的，只是因为时间关系没有讲。就像我刚才说的，我们常常觉得自己是在做比较法研究，可实际却不是的。譬如说，大陆地区的法学家在做第107条预期违约的研究的时候，去看英美法中这个制度的发展，其实就是在看我们自己的领域里它真正的意义是什么。这个时候就不能说是比较法。但如果说是在台湾地区，我们去做这样的研究，就有可能觉得是比较法研究。再譬如说大陆合同法的违约责任里面也有损害减轻义务，损害减轻义务其实也是英美法的产物。这两者对于大陆的研究而言其实就是一个法学继受之后的学说继受，而对台湾地区来说就是一个比较法的研究。现在的问题就是，这样一个研究方法，即传统的、古典的比较法研究，有没有什么不一样？其实这个东西，大陆学者做的研究绝对比我们要多的。这时，当我们去做一个现行法本身的文义阐释工作的时候，跟单纯做一个比较法研究有什么不一样？台湾地区有的留德学者回来，就把德国文献里的东西当成自己的东西看待，因为我们跟德国的法律很像。但是把别的国家的东西当成自己的东西看待，这个是比较法吗？这其实是一个法律的抄袭，好听一点叫学说继受。一个比较精致的研究方法应该很清楚地知道我现在写的东西，是在写德国的状态。比如我在做归责事由的研究的时候，我就会看看国际间，英国法、德国法、法国法、日本法，他们的情况是什么样子的，先把它分出来。最不好的方法就是把人家的东西全都当成自己的东西，日本人就把它叫做“不明国籍的论文”。明明用的是外文资料，可他就把它当成自己的东西。这种论文其实还很常见。因此我们应该要分出来，怎么样子才是一个正确的研究方法。比如今天要研究预见可能性原则，一个好的研究方法就不应该去抄德国的相当因果关系理论。日本人其实就做这种事情。日本民法第416条就规定了预见可能性原则，100年前就有了。可是他明明有预见可能性原则，还要去抄德国的相当因果关系原则。这种情况下就出现了法律继受和学说继受分道扬镳的现象。这个或许是老祖宗的错误。但是不管怎么样，现代的研究者就要把他分出来，搞清楚，我如果是要去追一个正统的预见可能性原则，那我就要去找最早树立这个原则的法国法，因为这个原则最早是法国人的东西，后来英国人拿来用，就变成了英美法的传统。再后来幸运地或不幸地，又变成了CISG的法律原则。现在又变成了全世界，包括中国大陆接受的法律原则。这样一个线状的研究，就变成了通过学说继受真正去阐释一个国家法律规定的状况。大陆现在要做的，是从德国损害赔偿内容的确定，去研究德国法上相当因果关系的理论，这个时候就是一个比较法的方法。所以在研究的时候，至少要把你到底要做什么事情，给搞清楚。你的方向是什么？到底要做什么东西？我认为这个还是蛮基本的。当然，我其实非常羡慕各位，因为你们有一个非常现代化的合同法，基本上可以把英美法作为主轴来做研究。然后再做一些大陆法的比较，这就是一篇非常好的论文。这样的题目如果像这样来写的话，真的很好写。我也鼓励我的学生这样写。对我们来讲，英美法的原则其实有点遥远。大陆合同法里英美法的阐释好像也不是很多。这就很可惜，明明是你们的法律，为什么不好好去弄它呢？
下面我还想给大家看看我总结的另一个方法。这些方法其实都是我在写论文的时候做笔记整理出来的。笔记越写越多，就变成一篇文章了。当然这个完完全全都是我自己想出来的，别的地方看还真是看不到。王轶老师听说之后也觉得很奇怪，为什么会有这种想法。其实各位听了之后也没有什么太奇怪的。学说继受其实在德国继受罗马法的时候，早就提出来了。德国人当时在继受罗马法的时候，其实跟我们现在的过程也很像。只不过在东方社会，有时候基于民族自尊心，他都不愿意承认他是在抄别人的东西。所以继受比较好听，但实际上就是法律抄袭。其实抄袭有什么好羞耻的？抄袭如果能抄好，其实是最聪明的方式。当时土耳其在现代化的时候，整个把瑞士民法典翻译出来，整个变成它的法律。从此以后，后勤维修工作全部由瑞士人负责，土耳其人只需要买它的教科书、法律注释书就好了。最可怕的是什么呢，就是要做一个有“特色”的民法典，把很多奇奇怪怪的东西都包进来，以后所有的后勤、所有的技术支持全部都要靠自己。做得好当然好，做的不好这辆车子就会到处发生车祸。不过也没有关系，其实车祸常常发生，只要不要太严重就好。所以我在做研究的时候，就会关心说我们这个条文到底是抄的哪里的，这样抄有没有道理。这个就属于法律继受的研究方法。有时候我们再看我们的教科书，或许在当时台湾地区的民法中，有“不为完全给付”的概念。可是不完全给付与瑕疵给付、加害给付是哪里来的？这些概念在哪些地方有问题？当然我们并不需要去做法律史的研究，最好的方式是去整理一下整个学说的发展历程，去看看我们的学说发展是在什么样的时空之下产生的。学说在当时的时空下产生或许有它的道理，可是放在现在就不一定了。我们以不完全给付作为例子。不完全给付如果是在1936年的时候就已经确定的话，这个时候还没有附随义务的概念。在现代契约法公认附随义务是一个重要的、核心的概念的时候，这时候以传统的或履行不完全或给付不完全作为研究展开的概念本身，就会有问题。这个时候我们就应该抛弃它。台湾地区民法有关契约解除的规定。那个时候我们大多数人都认为我们的民法是抄德国的。可是我一看，发现我们的契约解除的规定抄的是日本的。如果是抄的日本的，我们就可以看看日本民法的发展。日本民法在传统的契约解除方面固然认为，归责事由以过错为原则。但是也有新的说法，说契约解除不需要以过错为其要件。这样一看，如果我们的法律是继受自日本的话，那么在日本学说发展的过程中，它的一些新的理论，其实就可以作为参考的素材。所以这就是我在做整个研究的时候，把法律继受的“法律”先确定下来。比如在大陆《合同法》的违约责任里面，我的感觉是只有一个条文，就是第 122条，其他基本都是国际统一文件的法律继受。而对于第122条，就应当先确认它应当不是统一文件的条文。接着，这个条文是怎么来的？是抄某一个国家的么？如果不是，那又是怎么来的？是不是学说自然发展的结果？如果是，那么创立者在看这些东西的时候，是看的哪一些东西呢？不过好像大陆的文献都不会讲是看的那些地方的，注解都异常地简洁明了，有的时候都不知道是哪里来的。我一直觉得，一个比较好的研究方法就是去追人家的想法到底是怎么来的？他所参考的这些材料到底有没有道理？这也是一个方法。当然研究有很多种可能性，这里讲的也就是一个学说继受的方法，这个方法跟比较法的研究也是一样的。比较法方法，刚才也讲到了，在整个法律的发展中，出现了学说继受和法律继受不一样的情况。最多的就是日本债权法的发展。在日本债权法中，有太多的情形是，法律继受继受自法国，可是学说继受继受自德国。这种现象在日本法中太多太多了。直到1970年的时候，学说才开始要正视法国法的传统。可是它为什么要正视法国法的传统？其实就是要打破德国法垄断的地位。这就是一个新的“反动”的出现。其实在大陆法系的传统之下，大陆法的根基如果不好，要去做英美法的研究其实也没有那么容易。或许大陆现在还没能有很多学者能够对英美契约法的原则再做阐发，一个很重要的原因就无法把大陆法系的传统和英美法系的传统连结在一起。我认为这是一个很大的困难。一个学者如果专注在大陆法系的传统研究，就很可能没有精力再去做英美法系的研究了。在现代的大陆，我认为学者必须要去做这个工作。因为你们的《合同法》，基本就是一个英美法式的立法。可是在学说继受中，整个东亚民法的传统还是一个大陆法的传统。怎么把大陆法的传统，与英美法的国际动向连结、整合在一起，就是现代大陆法学发展的一个重要的工作。典型的例子就是刚才讲到的日本民法第416条预见可能性的规定。这些反省的工作其实还是很重要的。你们虽然有了一个非常好的立法，可是学说还是继续把民国时期的，或者台湾学者的这些过去的，应该被抛弃的东西又给拿回来了，有的还被当成至宝。有时候就很难分辨什么是有价值的，什么是没有价值的。法学研究写论文，有时候其实就是去做这样一个分辨工作，这也就是学说研究的意义所在。
在日本和台湾地区，民法学界确实也开始慢慢地做一些英美法的研究。可是在台湾地区，要做英美法的研究真是不容易。我个人的感觉，英美法的研究之所以这么多年都没能做好，就是因为学者没办法把大陆法系和英美法系做一个整合的工作。在这一点上，欧洲人实际上做得蛮好的。像我常看一些德国学者做的一些比较法的研究。从他们大陆法的视角来看英美法系，有时候一下就看得很清楚。可是有时候你看英美法的文献，看它那些casebook，看了一大堆case，看完了不知道在搞什么东西。德国人一下子就洞烛了先机。所以其实要做契约法的比较研究，有几本基础的教科书看看就可以了。一本就是科茨的《比较法导论》，还有一本就是他的《欧洲契约法》。这两本书好好看一看，大概就掌握了一些。其实我们做比较法的研究，目的是什么？对于欧洲人而言，其实就是希望寻找欧洲人的common core，也就是所说的“共同的核心”，从中寻找出一些共同的法律原则出来。他们一直找找找，最后终于找到罗马法上了。在德国1990年之前的民法研究，只要把教科书、注释书找的差不多，然后看学术界有什么不一样，实务界有什么不一样，一比较就差不多出来了。1990年之后，就知道不能只看德国的教科书了，还要看整个欧盟的整合趋势，也要看看法国人写的什么，北欧人写的什么，别的国家的人在写些什么。这种比较法的研究这时就具有了重要的意义。除了看与别的国家有什么不一样，有时候还要看我们跟别的国家有没有什么共通的地方，这些共通性是否可以作为解释欧盟法的一个共同的基础。整个的法律发展其实已经做了非常多的改变。时间的关系我们继续看下面的部分。
下面的部分也是我最异端邪说的部分。就是契约的拘束力。有一些学者就认为，我们不应该抛弃欧陆法的传统。欧陆法系的传统向来就是以债、法律行为为其核心，所谓的契约就规定在法律行为中，所谓债之关系或契约关系就规定在债法里面，把债跟物权区隔开来。债和物权的区隔，大概是避免不了的。可是既然如此，为什么要去强调契约的拘束力？我个人的观察，在现在整个债法的发展趋势中，可以很清楚地看到，私法的整合一定是分块的。19世纪做的是票据法的整合，慢慢的是商法在德国境内的整合。然后20世纪出做的就是海商法的整合。比如海牙规则等海上运输责任文件的整合。在二次大战之后，很重要的一个统一法律原则，就表现在信用证统一惯例。这是国际贸易法上的一个重要的里程碑。为什么重要？因为它不是由主权国家，甚至不是由国际组织制定的，而是由民间组织制定的一个东西。可它却能够在国际间展开它实际的拘束力。这也就是我在书中所说的“软法时代（soft law）”的来临，也就是我所说的在法律之外的法律体系的形成。这些法律原则是超脱于主权国家立法意志之外的。可这些法律原则越来越多。明明是一个联合国的商事合同公约，实际上只是一个模范的契约法律原则，为什么要把它当做法律来看待？各位还会逐渐接触到很多拘束我们的行为规范，其实都不是主权国的立法。比如各位在公司法领域学到的一些公司治理的一些规范，那些规范恐怕也不是主权国家制定的，也是一个软法。再比如运动员之间的一些规则，其实也是一个软法。国际间有太多的行为规范，都是主权国家以外的立法。这种趋势越来越明显。这就告诉我们，主宰合同法发展的，已经不完全是一个主权国家的立法活动。一个国家的合同法的任意规定，扮演了一个越来越不重要的角色。取而代之的就是契约的拘束力。这个概念是我抄日本的概念。日本人在讲契约拘束力的时候，其实是他们在1990年之后所谓契约责任新理论所提出的一个口号。“契约拘束力”看起来好像很有学问，其实并没有什么高深之处。它只在说一件事，就是契约关系和契约外关系的本质不同。法国民法就明文规定，契约在当事人之间就具有法律效力。这就是所谓的“契约之法”。我们一般都不把契约当成一个法律规范来看待。传统上面，都不从契约解除来解决问题，我们都是往上走到云端去，把它当成债法的问题来处理。明明是违约责任，却把它当成债务不履行来处理，把它和契约本身脱离开来。脱离的结果就是，脱离之后我们就必须仰赖法律的规定来解决问题，就忘记了契约规范一看是还是要回到契约本身，回到当事人的约定本身来。既然是契约自由原则，原则上当事人约定的内容就会发生效力，除非有契约无效等其他原因。而当契约发生法律效力的时候，基本上就表示了当事人约定的契约就是法律。如果是一个法律的话，法律有漏洞了可以解释，所以契约也可以解释。法律有漏洞的话可以进行漏洞填补，契约的漏洞也可以填补。这种想法其实就是英美法系的想法。Common law的想法就是从契约去寻找答案。如果契约本身就可以解决大多数问题的话，那么法律只是仅供参考之用了。这时契约法的功能就会改变，应该去强调契约的解释。这本身也是一个规范的解释作业。即使一个国家合同法的研究再烂，只要这个国家的经济发展到一定程度，法律的规定再烂，不会影响到经济的发展。因为商人不靠法律人的法律，靠的是商人之间的自治规则，或说习惯。他们之间长久以来的习惯就成为了他们之间法律关系的主要内容。可是法律人一直都不愿意承认这一点。现在商人之间的规范主导权已经被法律人抢了回去。这其实是很可惜的。前天跟北京的优秀老师们探讨的时候，他们一直在质疑，为什么要抛弃或是不再强调债的观点，回到契约去。其实我认为最重要的就是如果不回到合同本身去，就无法从合同本身来解决问题，就必须仰赖法律的规定。如果说违约责任就是一个违反契约的责任，第一个是不是要看当事人之间对违约有没有规定？一般都有，比如违约金，解除合同的条件。这个时候为什么还要去看法律的任意规定？其实就可以脱钩了。这样的思考方式特殊就特殊在国际商事合同。比如现在网络购物这么发达，跨国的交易在瞬时就能发生的情况下，如果还在坚持主权国家的立法，不得不说就有点落伍了。
这部分是关于日本契约法的新发展的，主要也是写给台湾地区的民法学者看的。不过我知道，台湾地区的学者也不大爱看我写的东西，都是公法的学者比较爱看。因为我也不是主流正统。还好我写的东西的观点都是日本学者在近十年来最强调的观点，比如契约拘束力、合意尊重原则，还有最容易了解的契约严守原则。其实这个严守原则大家都知道，契约一旦有效之后，当事人双方都要受其拘束。传统的说法就是受其拘束，受什么拘束？受自己所签约的内容的拘束。所以接着就是法官应当去阐释当事人愿意受拘束的内容是什么。而且不仅仅限于明示的，还应该去阐释当事人默示的意思表示。这种解释就像大陆法所说的契约补充解释。这样一个解释的作业就显得异常的重要。在日本，一个重要的动向就是2006年做的债权法改制，预计几年之内把它结束。他们的一个重要观点其实就是一个观念的改变，从债权观转换到契约观。所以我说各位非常幸运，生在了这个年代，这个一出生就只有契约观的年代。或许有一些债法的理论。现在你们想立一个民法典，把欧陆民法的传统又叫回来，要有法律行为、要有债法的一般规定。也就是说，大陆刚好是相反的，要从合同观转向传统的债权、债务观。这也没什么不好，世间也没有什么绝对的好坏，只是说刚好跟几个国家是相反的。在德国，虽然债法现代化了，但它一直不愿抛弃他们债法的传统。学说其实也都很清楚，他们所谓的给付障碍所适用的对象主要也是合同，只是他们不愿意说。只是你们有一个幸运的合同法，授课的时候就跟学生说，这些债法的原则主要适用对象就是合同法。这不是很好吗？可是你们现在又要回去，走别人走过的道路。所以我刚才说的合意尊重，尊重的其实就是契约拘束力。接下来我就来讲什么是契约拘束力。我已经讲的很多了，但是日本人讲的并不多。日本人其实并不是一个擅长做理论建构的民族。但是他们很实用。他们用这几句话就告诉你，整个合同法的解读，就是要回到当事人约定的内容。这个很清楚了。所以所谓的契约拘束力，最重要就是看当事人约定的内容是什么。当事人约定的内容简单来说就是契约拘束力，在当事人之间具有法律规范的效力。所谓的民法如果有法源的概念，应该说在合同法中，第一个法源就是当事人约定的法律内容。所以呢，很多时候根本不需要援用法律的规定，只要说依据契约的某条，就可以做审判。难道什么都要用法律吗？所以“依法审判”的这个法，在合同法中最重要的就是契约本身。这个其实对英美法的影响就是一个common sense。
在台湾地区，所谓合同解释的基本原则，实际上是非常非常落后的。这个在英美法就异常的发达。因为英美法是common law，是case law，实际上大多数的合同问题就是合同解释问题。像这些解释作业，我们就要问它跟法律解释是不是一样的？哪里不一样？为什么不一样？不管怎么说，在合同解释里面一个非常重要的观点或说考虑因素，就是交易习惯。它扮演了非常重要的角色。交易习惯在现代和以前，它的表现形式有没有什么不一样？以前大多数交易习惯是不成文的，可是现在有了越来越多的成文的交易习惯。这些交易习惯就是所谓的交易软法，soft law。它也是经过了一个成文法的立法过程。像联合国的国际商事合同通则，实际上就是一个立法的过程。所以很多的观念在改变，我们在学习、研究中也应该改变固有的观念。个人觉得这个观念的改变是非常重要的。对我们来说，作为一个有着债法传统的国家，不管债法的规定是否存在，也应该去记住，这些东西一定要回到实际问题的解决。实际问题的解决，就应该进一步去看，你要解决什么问题？是什么契约类型？这个契约类型是不是会有不同的法律原则？买卖合同是所谓一时性的契约关系，跟继续性的契约关系有什么不一样？像王雷老师所研究的这个情谊行为，基本是就是无偿行为。无偿行为和有偿行为是不是有不同的法律原则？如何形成的这个法律原则？这个法律原则的形成，就是在你们合同法第七章违约责任之外，去形成一些适合于各种契约的特殊的法则。这种工作对大陆经济发展是越来越重要。比如像我旁边这位女士，就说他们正在做工程合同的法律问题。为什么要做这个？这块在台湾地区做的比较多了，但在大陆知道这个重要性的还比较少。因为我发现这边的学者还是非常注重抽象理论的研究。就像武侠小说里面的人，高来高去的，却很少跳下来看看实际的生活，到底需要什么样的法律规范。这个其实就并不抽象了，但也不是很具体。像工程合同，就应该看看它和承揽合同到底有什么不一样，为什么要分开规定？不一样在哪里？工程合同与一般的交易又有什么不一样？如何形成的自己的特殊的法律原则？这些特殊的法律原则的形成，往必须要借助一些传统没有的思想或法律原则。工程合同中，很多国家就喜欢去继受美国合同法上的关系契约理论。很多的法经济学分析也认为，德国法已经没有办法解决这些问题了，只能靠其他的方法来解决方法。
最后一点，谈一谈取决于交易共识的契约解释。这点其实就是刚才所说的，商事交易扮演着非常重要的角色。日本的商法典一开始就强调，商事交易的习惯甚至有时候要高于法律的任意性规定。商人之法在中世纪其实就是一个商事习惯，也就是商人法。现在又跟soft law结合在了一起。不管怎么说，我们在做契约解释的时候，就应该尽量寻找契约交易的共识，这样比较能够符合当事人交易的目的。大家知道，现在有三大国际合同法律文件，CISG，PECO，国际商事合同通则，再加上一个欧洲合同法律原则。后来又出来一个奇怪的东西，就是DCFR，想要取代欧洲合同法律原则，但显然是失败的。不管怎么说，世界上主要国家都承认这三个文件是最重要的。在现代台湾地区，或者看日本的研究，常常会把这三个东西的内容拿出来讨论。那么，我们为什么要做这种事情？这种事情对法学的研究只是一个参考作用，还是有更为积极的作用？到这里我也不敢再写下去了，我的能力其实也是太不够了，所以我就点一下我的粗浅想法。其实这三个文件的规定很多时候是大同小异的。这些合同公约都是很多的法律人、实务界所讨论出的结果。这三个公约规范的事项基本上也是相同的。譬如说，对损害范围的预见可能性原则，对损害减轻义务的规定，还有合同的取消，采取的都是无过错责任，以所谓的重大违约为其要件。这种英美法上的原则是不是已经成为了国际间的共识？当已经成为共识的时候，是不是已经具有一定程度上的习惯法效力？这个时候我们再去探求他们的共同性，就不单纯是一个比较的问题了。我想在国际商事仲裁，很可能大量援引国际公约。这又牵扯到法源的概念。一个国家它可以援用外国法，可以援用国际公约。不管怎么说，寻找国际间的共识，是一个将来合同法研究的一个新的走向。其实已经有点旧了，各位可能不知不觉都去这么做了。
最后用两三分钟说说我这个论文还没有写完的部分。在国际的合同法发展中，一方面它是去尊重合同的拘束力，契约的拘束力之外，很多的国际公约强调诚实信用原则，DCFR尤其明显。这就是你要让一个国家的立法者接受外国人所做的法律规范的时候，你要让他享有一定的主导权。换句话说，你不能全都交给当事人。因为一个国家的立法者、法官，他们都想时不时地去干涉一下，所以就要放一些他可以上下其手的东西。这个就是诚实信用原则。诚实信用原则在现代的发展已经慢慢摆脱伦理道德的色彩，变成了干涉契约的一个手段和工具。这个是现代国际合同法律文件发展的一个共同趋势。一方面，它尽量尊重当事人，特别是交易习惯所形成的交易法则，像不可抗力原则、履行艰难法则，都是来自于国际间商事契约的条款。这些东西一方面尊重他，一方面还要让立法者觉得他有干涉的机会，这个就是通过诚实信用原则来进行一个调节。所以我就想，整个契约法和合同法的发展以后会越来越简单，可是越来越难掌握。说简单，是因为契约法会慢慢地回到契约规范上来，因为现代的生活契约关系只要稍微重大点的，都会写成书面的，写得也越来越详细，也就越来越不需要任意法的补充。另外一方面，国家立法的介入性，特别在消费者立法方面，也是越来越大。这也代表了合同法的发展会朝着这两个大的方向发展。一个是商人双方的商事契约，一个是消费者契约，形成一个独立自主的体系，朝着限制合同自由的方向发展。我的报告到这里就结束了，谢谢大家！

石佳友副教授：
谢谢主持人。感谢陈老师。一个半小时的时间过得飞快，我们一点都没觉得时间漫长。就像主持人讲的，陈老师的报告内容博大精深，但是语言十分风趣幽默，让我们在这样一个轻松而又严肃的环境下度过了一个半小时，信息量非常大。听众的感觉可能跟我一样，很受启发，将来很多对于我们这些接受正统学说的人而言耳目一新的东西。对于开拓我们的思维和眼界都很有意义。下面我想说说听了陈老师报告之后的几点感受。
第一点就是合同法是一个非常富有想象力的法律部门。我在法国的导师是法兰西学院的院士。他曾经写过一本书，就叫《法律的想象力》。他虽然不是民法学者，更多的是研究比较法和公法的学者，但我经常想起他书中说的话，在研习民法的时候也经常想起他书中的很多论点。我认为，合同法法在民法的部门里面，可能是最富有想象力的一个部门法。这个想象力，一方面是说它充分体现了民法的理论性、体系性和逻辑性，另一方面它又非常地与时俱进。大量的新的东西其实都在合同法的领域之中得到发展。它是历史最为悠久的法律部门之一，但它又始终保持着非常鲜活的生命力。比如当代合同法里面出现了很多新的东西，比如陈老师讲到的附随义务。法国法自90年代以来，法国人从社会学的角度出发，对于附随义务提出了很新的东西，叫合同连带主义。这个理论主要从社会学的角度提出来的，比如狄骥的社会连带学说。这个理论从社会学、政治学、哲学、经济学的角度出发，说附随义务只不过是整体的合同连带主义的一个发展。当然它具体还提出了很多解释论的东西，具体的我就不去讲了。这样一个学说对立法的影响目前还不是很明显，但是对于司法，比如最高法院在2000年和2004年的几个关键判例里面，明确使用了合同连带主义的观点。所以从核心方法论上讲，合同连带按照法国20世纪最伟大的民法学家卡尔伯尼埃的观点：“在一个越来越把婚姻当成合同的时代，没有人会对把合同当成婚姻感到惊讶。”就是把合同作为婚姻，把合同作为一个小的社会。在这个小社会里面，双方不是基于对立的利益，而是像夫妻一样，出于共同的目的而奋斗，是往前的而不是对冲的。这个在方法论上很有意思。反过来，附随义务本身，在90年代德国法上出现了著名的契约第三人理论，叫“民法的宪法化”，就是基本权利对第三人的效力问题。这个确实是从合同法出来的。所谓民法的宪法化，核心是表现为合同法的宪法化。90年代联邦宪法法院的各种判例里面，在对担保的解释里面，说“如果放在比较法的范围里面，那个案件换个角度来看，我们会认为它就是一个告知义务。银行没有及时告知女儿的父亲女儿做担保的事情。”然后联邦宪法法院说根据基本法第1条、第2条，宣告担保协议无效。这也是从合同法里来的。从此我们说，打开了一个潘多拉的盒子，私法的公法化一发而不可收拾。法国的宪法委员会也在关注德国的这个理论，这也是在合同法里面。因此在法国以后也可能会出现类似的情况，因为法国的宪法委员会并不是法院，并不直接审理案件。但是不排除它在法律的解释里面，会参考到这样一个重要的流派。因此，合同法确实是一个充满想象力的法律部门。当代几乎所有社会科学，都能在合同法里面找到适用点和立足的影子。经济学就更不用说了，有效违约就是典型的经济学应用到法学的例子。大家都很熟悉。这就是我想说的第一点。
第二点，我非常赞同陈老师大作里面描述大陆合同法的词——“拼装车”。我认为这个描述是非常准确的，而且是非常客气的。我非常同意陈老师以违约责任作为核心。我们在立法上确实是以根本违约，也就是您说的重大违约为中心来规划整个违约责任的。但是在解释论上，无论是学者的解释还是最高法院的解释，无一例外地倒向了德国法上违约具体态样的列举，比如您刚才说的不完全履行。这个显而易见是不一致的。因为你在立法上继受了英美法，尤其是CISG为中心的根本违约说，但是学理解释上又倒向了大陆法尤其德国法。还有更显著的例子，比如我长期没有想通的就是，怎么可能在一个法律里既规定不安抗辩，又规定预期违约？我认为整个就是一个立法错误。完全可能出现一种情况既符合预期违约，又符合不安抗辩。到底适用哪一个？毫无以为，从体系上看一个是美国的，一个是德国的。预期违约是一种攻击性的制度，不安抗辩是一种防御性的制度。所以如果一种情况同时符合两种制度，到底适用哪一个？这就造成了法律上的冲突。所以这是我认为更典型的不一致。当然这种不一致还体现在很多方面。比如陈老师刚才说的立法继受和学理继受。除了这两者之外，立法的继受和司法解释的继受也存在诸多不一致。最典型的就是一个月前我和王利明老师、王轶老师在一起探讨的最高人民法院关于买卖合同的司法解释。我经常对我的学生说，如果你有社会学的功底，可以去做一个很好的法社会学的研究。研究内容就是负责立法起草的全国人大法工委官员的法学背景和最高人民法院制定司法解释的法官的法学背景，你会发现完全是两个东西。法工委这帮人其实也很厉害，99年合同法很多是体现了他们的想法。我在法国的时候，法国人就说法国法是平民法，德国法是科学法，一个体现了平民主义，一个体现了精英主义。正好在中国就是这样。立法者法工委就是典型的平民主义，他们接受的是80年代中国最精英的法学教育。然后再看看最高法院制定司法解释的这帮法官，比如人大法学院2000年之后培养的这批法学博士，都是德国法的死硬支持者。所以社会学背景的不同造成了立法原则的不同。我建议陈老师研究一下大陆最高法院颁布的司法解释。司法解释在大陆具有特殊的重要性，甚至对于司法当事人来说比立法更重要。我经常给律师上课，律师们认为司法解释最为重要，法律相对而言还不那么重要，因为对法院没那么管用。而我们看买卖合同司法解释，整个是一个学理的东西。首先是要复活物权行为理论，其次是把瑕疵担保责任死灰复燃。我始终认为瑕疵担保责任确实不具有先进性。且不说德国2002年修订了债法，法国在转换欧盟1999年指令的时候，是用在消费者法中转换指令。法国民法典第1641到1649条关于瑕疵担保责任没有动，但是这个意义已经不大了，很多法国学者抨击立法者为什么不像德国一样把债法彻底改了，直接按照欧盟的规定走。今天的瑕疵担保责任我认为主要就三个用处，第一个是短期时效，第二个是程序上的便利性，第三个是有些特殊的责任形式。有什么必要在传统的违约责任之外再独立一块儿？中国的合同法在1999年立法的时候明确废除了这个东西。但是司法解释又把它捡回来了。这就是除了陈老师讲的立法继受和学理继受的分裂之外，立法和司法之间也有个分裂。这就造成了宪政秩序上的很大问题。
第三点也是陈老师给我启发很大的，就是您说的从债的不履行回到合同的不履行。这个主张在国外也有，比如法国有学者主张回到一个“醇化”的合同法。对我们而言，最大的启示还是债法总则的问题。在合同法已经有了比较详尽的总则的情况下，债法总则还要不要？我一直认为没必要。总则只是一个神话，不要迷信总则。我也非常同意您刚才说的，总则的很多规定脱胎于合同法，也只能适用于合同法，并不具有普世适用价值。因此在有了一个合同法总则的情况下，还要债法总则干什么呢？另一个就是法律适用的问题。在既存在债法总则又存在合同法总则的情况下，这是你在法律适用上，有时候对于法官、对于具体司法者，可能是一个困惑。这可能是我们值得思考的问题，可能还是得把债的屋顶下的合同法还原到本身的合同法。我们很迷信这种大屋顶，一个债的大屋顶下面4个债的发生原因：合同、侵权、不当得利、无因管理，满足了我们体系性的偏好。但是可能没有什么实用性。
最后我想说一下您刚才说的软法和国际统一合同法律文件的问题。这个确实也是我们一个非常重要的立法背景。我想所有的学者包括国外的比较法学者都在讲，今天作为一个民族国家或主权国家的立法者，跟19世纪法典化时代最大的区别，无非就是这个问题。19世纪的时候，你可以完全按照自己的意志、自己的背景去立法，但是今天这个时代已经一去不复返了。我们今天处在一个全球化的时代，法律的全球化、法律的整合度如此之高，绝对不可能抛开国际的趋势，自己去制定自己的法则。您刚才提到的CISG、PECO和国际商事合同通则，也是我们在立法和研究中最为重要的国际参考文献。在这样的背景下，比较法就不能仅仅是法国法、德国法、日本法、美国法，可能相当程度上来讲要看国际法的渊源。而且同样就像我们迷恋的德国法、法国法、日本法也好，本身自己在未来的趋势都很难讲。谁也没想到德国民法典诞生100年之后会发生这么大的变化，而且变化不是来自德国，而是来自欧盟，来自的国外的因素。这也是德国人最感到震惊的：我们民法典的变化不是来自我们自己的变化，而是来自外在的超国家力量所施加压力的结果。这也是中国药特别小心的，不要再迷恋某一个国家的学说、某一个国家的流派，要看到总体的国际化的大趋势。这也是陈老师讲的给我的一个很大的启示。
时间关系我就说这么多，谢谢！

王雷老师：
感谢陈老师的精彩报告。我主要结合陈老师的报告，谈三点我自己的学习体会。第一个就是陈老师的报告和之前著述中所体现出来的一个体系化的思维方式给我的启发；第二点就是结合我国合同法混合继受的这样一个立法措施而产生的学说继受及其体系化整理的思考；第三个就是结合陈老师刚才讲的契约的拘束力原则，我简单谈一下自己对于合同解释及其任意性规范的看法。当然都是些不太成熟的看法，也请陈老师、石老师多指正。
第一个就是体系化的思维方式。这也是我在见到陈老师之前读陈老师的著述体会出来的一个方法。其实陈老师在《民法讲义》的三卷里以及今天这个主题所衍生出来的第三卷里，最重要的一个方法我觉得就是体系化的方法。这种体系化的方法跟传统的体系化的教学方法有所区别的是，它不是由总到分，而是在总分之间形成最大程度的融合，降低这种由抽象到具体的教学方法和学习方法给我们带来的痛苦。我觉得这种体系化的思维方式可以给我们传统的体系化的教学方式提供一些有益的借鉴，而不是陈老师自己非常谦虚的自称的“旁门左道”。这是我讲的第一点。
第二点就是我们国家的合同法据我观察，它有一个混合继受的背景。这种混合继受的背景特别体现在陈老师今晚报告的主题之上。我们国家合同法恰恰不是以违约行为为中心构建出的体系，而是以违约的救济构建的体系。而且这个地方讲的救济也不仅限于合同法第七章讲的违约责任，它在第七章违约责任之外还包括更广阔的内容，比如说刚才石老师讲的合同法第69条对应的不按抗辩权，再比如合同法第94条讲的合同的法定解除权。第94条合同的法定解除权又特别包括第94条第一项和第四项对应的根本违约，第二项对应的提前违约，以及第三项对应的现实违约。这三处条文总体构成了一个违约救济的完整的体系。但是在这种体系之下它本身又是混合继受的结果。这种混合继受不单单是继受自英美法系。在英美法系的基础上，继受了大陆法系德国法为主的立法借鉴。在这种背景下，如何通过学说的继受来进行体系化的整理，特别是处理刚才石老师讲的第69条和第108条之间的关系，其实也给我们带来了很大的困惑。这个问题我觉得可以结合陈老师讲授的体系化的思考方法，在学说继受的过程中，纳入体系化的整理方法。只有秉持体系化的整理方法，才能避免所谓的规范的冲突，以及违反体系强制的这样一种可能性。这是我想谈的第二点。当然这点对于实定法没有更多的批评，而是在实定法目前混合继受的背景下，学者如何发挥最大程度解释论的功效。
第三点我想讲的就是契约的拘束力、合同的解释及任意性规范之间的关系。其实大陆合同法对于契约的拘束力也有所规定。我在写博士论文的过程中，特别注意到合同法第8条第1款，当事人依法缔结的合同具有法定的拘束力。从这一个简单的条文中其实就可以解释出关于契约拘束力的非常丰富的体系。但实际上，我们国家合同法对于当事人之间约定的这种合同的拘束力的尊重程度，远远不仅限于第8条第1款。大家如果仔细观察的话，合同法第61条、第62条和第125条，它其实是通过处理合同的解释及其任意性规范之间的关系，来向我们展示如何最大程度上尊重当事人之间契约的拘束力。第61条和第125条对应了一个合同的补充解释，它跟第62条对应的补充性任意性规范之间的关系，立法者采取了合同的补充性解释优先于补充性任意性规范这样一种立法策略。当然大家如果将视野放得更广一点，观察合同法分则第九章，特别是买卖合同这一章的规定的话，还会看到更多的，比如类似合同法第140条、第160、161条等等进一步对合同进行补充解释的任意性补充性规范。合同法分则中这些关于合同补充解释的这些任意性规范，它们与第61、62乃至125条之间是什么样的关系？这其实也是总——分立法技术之下，大家需要结合契约的拘束力进一步进行丰富思考的这么一种可能。
我就简单地谈这么一个粗浅的想法，谢谢！